Sentencia Civil Nº 449/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1237/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00449/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012132 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1237 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 595 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

De: Victoriano

Procurador: ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Contra: Elisa

Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 20 de Junio de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación Medidas nº 595/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Victoriano representado por la procuradora Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri.

De otra como apelada Dª Elisa representada por el procurador D. Fernando Gala Escribano

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha, 10 de Junio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº de 1 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de D. Victoriano , contra Dª Elisa , y por ende se debe estar a las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 12 de Mayo de 2006, dictada por este Juzgado, en el procedimiento de Divorcio Contencioso número 540/05.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, recurso de apelación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª Raquel Zuil Tejero, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Collado Villalba (Madrid).

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Victoriano presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 9 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Victoriano se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación referente al mantenimiento de las prestaciones actualmente en vigor y se sustituyan por otras de conformidad con el Suplico de nuestro escrito inicial de demanda, consistentes en que por parte de Don Victoriano se abonen las cantidades mensuales de 400 € en concepto de pensión alimenticia para la hija común del matrimonio y se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de su ex esposa Dª Elisa , o en su caso y con carácter totalmente subsidiario, la misma sea reducida a la cantidad de 200 € mensuales en lugar de los 1.500 € actualmente vigentes.

Mientras que la dirección letrada de Doña Elisa pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario con expresa imposición en costas.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El proceso de modificación de medidas dada su naturaleza no permite una valoración ex novo del material probatorio en orden a la fijación de medidas, sino lo que se trata es de un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia cuyas medidas se pretenden variar y la situación coetánea. En el caso enjuiciado el análisis comparativo está imposibilitado, pues no están determinados cuales eran los ingresos del demandante D. Victoriano cuando se dicta la sentencia de divorcio, debiendo destacarse que en el propio recurso de apelación se afirma (folio 175) que la actividad por cuenta propia es la única que ejerce el demandante y "no es posible ponerla en comparación con la ejercida en el momento de adoptarse las actuales medidas.."Ahondando en este razonamiento hay que señalar que la situación económica de la comunidad de bienes constituída en el año 2008 por el antedicho con otra persona para realizar trabajos de pequeña entidad en la construcción es inocua, pues no están concretados los ingresos que recibía el actor en dicho sector, donde según la demanda su trabajo no tenía carácter contínuo, en la época de dictarse la sentencia de divorcio, debiendo señalarse en este punto que sorprende la declaración en el interrogatorio del otro miembro de la comunidad de Bienes cuando afirmó que no sabe si el actor trabaja en otra actividad, dado que los documentos acompañados con el escrito de oposición al recurso de apelación que obran a los folios 187 y 188 demuestran que en los años 2007 y 2009 la actividad del actor en el sector de los seguros fue notable.

Desde que se atribuyó el uso de la vivienda familiar en la sentencia de divorcio es claro que el actor D. Victoriano tenía que destinar parte de sus ingresos a satisfacer su necesidad de alojamiento, pero es que además no se acredita cumplidamente la existencia de un gasto de arrendamiento, pues sólo se ha aportado un recibo (documento que obra al folio 45).

La demandada Doña Elisa admitió en el interrogatorio que trabaja por horas limpiando en una casa (minuto 7), pero esta actividad laboral dadas sus características no hace desaparecer el desequilibrio y tampoco tiene entidad para constituirse en motivo de reducción de la pensión compensatoria. Asimismo dicha actividad no puede justificar la reducción de la pensión alimenticia, pues esta Sala ha declarado reiteradamente que la mejora en la capacidad económica del progenitor custodio no sirve para reducir la aportación alimenticia del otro, sino para prestar una mejor satisfacción a las necesidades de los hijos, debiendo puntualizarse que únicamente consta que la hija Sarai, nacida el 21 de Septiembre de 1983, ha trabajado en una guardería tres meses, por lo que se mantienen en la referida hija los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del C.C ..

Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri en nombre y representación de D. Victoriano contra la sentencia dictada en fecha 10 de Junio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba en los autos de Modificación de medidas nº 595/09 entre el antedicho y Doña Elisa debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución con expresa imposición de costas en el presente recurso, a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.