Sentencia Civil Nº 449/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 272/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00449/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 449/11

RECURSO DE APELACIÓN Nº 272/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. Mª ÁNGELES RODRIGUEZ ALIQUE

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 308/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 272/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados Dª. Guadalupe y D. Ambrosio , representados por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández; y de otra, como demandada y hoy apelante CIMAGA S.L.U., representada por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino; sobre responsabilidad promotor.

SIENDO PONENTE LA ILAMA. SRA. MAGISTRADA SUPLENTE DOÑA Mª ÁNGELES RODRIGUEZ ALIQUE

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda, en fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Doña Guadalupe y Don Ambrosio representados por el Procurador de los Tribunales Doña Marisa Eugenia Alcaraz Bustillo, contra CIMAGA, S.L.U., representada por el Procurador los Tribunales Don Balbino Pérez García, CONDENANDO a CIMAGA, S.L.U. al pago de 8.796,96 euros (OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS), más los intereses legales desde el día 15 de mayo de 2008 en que se interpuso la demanda, así como los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia, es decir, desde el 16 de marzo de 2009.- Se condena en costas a la parte demandada.".

Con fecha dos de abril de dos mil nueve se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2009 en el sentido siguiente en el encabezamiento donde dice: "... seguidos a instancia Doña Guadalupe y Don Ambrosio representados por el Procurador de los Tribunales Dª Marisa Eugenia Alcaraz Bustillo y asistidos por el Letrado Don Juan Carlos Lobato Fernández ..." , debe decir : "...seguidos a instancia Doña Guadalupe y Don Ambrosio representados por el Procurador de los Tribunales Dª María Eugenia Alcaraz Bustillo y asistidos por el Letrado D. Jesús Bartolome Quesada ...".

Con fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA SENTENCIA de fecha 16 de abril de 2009 en el sentido siguiente: En el encabezamiento "... contra CIMAGA, S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Balbino Pérez García ...." Y en el Fallo "... contra CIMAGA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don Balbino Pérez García ... " DEBE DECIR : el encabezamiento "... contra CIMAGA, S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolome Garreas ..." y en el Fallo "... contra CIMAGA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don Marcelino Bartolome Garreas ...".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandada y hoy apelante Cimaga, S.L.U. y denegado por Auto de fecha diez de mayo de dos mil diez, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día quince de septiembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

Primero .- Como antecedentes necesarios se exponen los siguientes: a) a 31 de marzo de 2006 se celebró contrato privado de compraventa entre la entidad Cimaza SLU, que en la presente alzada ocupa la posición procesal de parte apelante, y Dña Guadalupe y D. Ambrosio , que actúan como parte apelada, cuyo objeto era una vivienda unifamiliar en la C DIRECCION000 nº NUM000 de San Lorenzo del Escorial, que estaba construyendo la demandada; b) el plazo de entrega del inmueble objeto del contrato de compraventa era antes del 31 de julio de 2007; c) la vivienda no se entregó hasta el 25 de febrero de 2008; d) La Sra. Guadalupe y el Sr. Ambrosio alquilaron en fecha 5 de agosto de 2006 una vivienda por un año en la localidad de San Lorenzo del Escorial; e) inicialmente, la renta mensual pactada de dicho alquiler era de 850 €, a partir de octubre de 2007 fue actualizada pasando a ser de 868 €; f) los apelados pusieron en venta su vivienda en la localidad de Pioz venta que tuvo lugar en octubre de 2007; g) consecuencia de dicha venta es que tuvieron que retirar los muebles de esa vivienda para entregarla a los compradores, ello ocasionó efectuar una mudanza con los citados muebles hasta un guardamuebles donde quedaron depositados hasta febrero de 2008

Se reclama por la parte actora apelada una indemnización de 6.040 € correspondiente a las 7 mensualidades de renta, de julio de 2007 a febrero de 2008, abonadas por el alquiler de la vivienda de San Lorenzo del Escorial mas 1968,59 € correspondiente al importe de dos mudanzas, una primera al guardamuebles y otra posterior del guardamuebles al domicilio así como los 5 meses de guardamuebles.

Dicha reclamación fue parcialmente acogida en la sentencia de la Instancia, alzándose contra la misma la entidad demandada.

Segundo .- Constituye el primer motivo del recurso de la mercantil Cimaga, S.L.U. error en la apreciación de la prueba por indebida aplicación de lo establecido en los artículos 326 y 376 de la Lec en relación a las vicisitudes del terreno alegadas por el demandado apelante como causa del retraso en la entrega de la vivienda.

Este motivo no puede ser acogido por la Sala toda vez que aunque se entendiese acreditada la necesidad de modificar el proyecto, que no lo está puesto que no existe prueba de que la inestabilidad del terreno no detectada en los estudios geotécnicos conllevase una demora en las obras, ello en ningún caso podría considerarse caso fortuito porque el promotor debe estar al tanto y prever dicha eventualidad y si estos eran inestables no debe ella sufrir la demandada apelada las consecuencias porque ninguna responsabilidad tiene en la elección de los mismos ni en la determinación de los plazos de entrega de la vivienda.

Tercero .- En cuanto a la novación ofrecida a los apelados, se está en el caso de afirmar que estos no tenían porqué admitir condiciones distintas de las firmadas en su contrato.

En relación con la existencia de la no apreciación de una mejora considerable en la parcela de los recurridos por diferencia con la recogida como objeto de la compraventa en el contrato privado, es lo cierto que dicha mejora no ha resultado probada, antes bien de la pericial de la parte demandante obrante en las actuaciones (folios 153 siguientes) se sigue que la situación creada con la construcción de los muros es que las dos parcelas más pequeñas no admiten uso alguno relacionado con la vivienda como piscina, aparcamiento etc dado lo exiguo de sus dimensiones que no supera en su parte media los tres metros y los dos metros, por lo que no procede compensación alguna debiendo, en este punto, confirmarse la resolución apelada.

En relación con los gastos de mudanzas y guardamuebles discutidos por la apelante a la vista de las pruebas obrantes en las actuaciones, (documental a los folios 83 a 87 de los autos) y testifical practicada como diligencia final de D. Nicanor , ex socio de la sociedad Mudanzas Reunidas, que se ocupaba de Mudanza y Guardamuebles (folios 203 y 204 de los autos), deben darse por acreditados, debiendo en este punto, y en aplicación de lo previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , confirmarse la resolución apelada.

Cuarto .- Constituye el segundo motivo del recurso interpuesto por la mercantil impugnante el error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial para que se pueda estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Alega la recurrente que como los apelados alquilan una vivienda en San Lorenzo del Escorial un año antes de la fecha prevista para la entrega de la vivienda, a 1 de septiembre de 2006, no arriendan dicha vivienda porque tengan necesidad de la misma para uso de vivienda sino por causas desconocidas, y que como mantienen la plena propiedad de su vivienda habitual en Pioz hasta el 5 de noviembre de 2007 o sea meses después de conocer el retraso en la entrega de la vivienda, este hecho afecta a la causalidad de los alegados daños y perjuicios.

Esta argumentación no puede ser acogida por la Sala, en lo que respecta al alquiler de la vivienda de San Lorenzo del Escorial porque con independencia de la fecha de arrendamiento solo se reclama por la apelada las mensualidades de julio a febrero, es decir la correspondiente a los meses que no deberían estar ocupando dicha vivienda porque ya deberían estar ocupando la vivienda comprada a la recurrente.

En cuanto a la venta de la vivienda de Pioz, es lo cierto que la recurrida tiene derecho a vender su vivienda en el momento que desee y cuando las condiciones le sean más ventajosas y desde luego no tiene que privarse de una venta por el incumplimiento de la recurrente en el plazo de entrega contractualmente establecido.

Quinto .- En cuanto al alegado error en la aplicación del art. 1.107 del Código Civil , que constituye el siguiente motivo del recurso, asimismo debe ser desestimado toda vez que, como resulta sabido, en este precepto se distingue la responsabilidad procedente de dolo y la procedente de culpa, si es por incumplimiento doloso alcanza a todos los daños derivados de aquel incumplimiento y si es por incumplimiento culposo comprende los daños previstos o previsibles cuando nació la obligación y sean consecuencia necesaria de su incumplimiento, lo que ha tenido lugar en este asunto, debiendo por ello confirmarse la resolución recurrida.

Sexto .- Se recurre, en último lugar, el pronunciamiento que en materia de costas, contiene la resolución apelada.

Resulta sabido que en el tema de las costas, la única circunstancia que justificaría la no imposición a la demandada de las causadas en Primera Instancia sería la apreciación de serias dudas fácticas o jurídicas en el supuesto litigioso sometido a la decisión jurisdiccional, circunstancia de duda fáctica que es evidente, que ha de ser interpretada con carácter restrictivo en la medida que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo y que no concurre en el caso que nos ocupa, ya que considera la Sala que el supuesto litigioso no presenta dudas desde el punto de vista fáctico en atención a las circunstancias concurrentes y al resultado de la actividad probatoria desarrollada por lo que ha de concluirse que es procedente imponer al demandado las costas causadas en la primera instancia, confirmando en este punto la sentencia apelada.

Séptimo .- Por aplicación de lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la presente fase procesal se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CIMAGA S.L.U. debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia pronunciada a 16 de marzo de 2009 con su aclaración de 2 de abril de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda en los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 308/2008 a instancias de Dña Guadalupe y D. Ambrosio contra Cimaga S.L.U. con imposición al apelante de las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.