Sentencia Civil Nº 449/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 261/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 261/2011

DIVORCIO NUM. 336/2010

TORTOSA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 16-12-2011

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Celma Pascual y el presentado por DÑA. Olga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tortosa, en fecha de 14-1-2011 , en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO número 336/2010 en los que figura como demandante D. Cornelio y como demandada DÑA. Olga , con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar yestimo en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. Celma Pascual, en nombre y representación de Don Cornelio y la demanda interpuesta por el procurador Sr. Domingo Llaó, en nombre y representación de Doña Olga , y en consecuencia:

a) Debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por Doña Olga y Don Cornelio .

b) Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida de los hijos comunes, Artur y Raquel, entre los dos progenitores, quienes vendrán a ejercer la guarda y custodia de forma alterna y por un período de un mes.

Durante el período del mes en que un progenitor ejerza la guardia y custodia, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Además y en el caso específico de la menor Raquel, podrá estar en compañía de su madre (en el mes en que ésta no le corresponda el ejercicio de la guarda y custodia), una tarde intersemanal (preferentemente los miércoles), desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar al día siguiente, con pernocta.

El régimen de guarda y custodia compartida quedará temporalmente interrumpido durante los períodos de vacaciones escolares de los menores, distinguiéndose entonces los siguientes extremos:

a) En cuanto a las vacaciones de Navidad, el primer período comprenderá desde el viernes anterior a la Navidad, a la salida del centro educativo, hasta el 31 de diciembre a mediodía; el segundo período será desde el 31 de diciembre al medio día hasta el primer viernes después del día de Reyes.

b) En Semana Santa el primer período comprenderá desde el viernes anterior al Domingo de Ramos, a la salida del colegio, hasta el Viernes Santo al mediodía; el segundo período comprenderá desde el Viernes Santo al mediodía al siguiente viernes, a la salida del centro educativo.

c) Finalmente, en el período estival, procede el establecimiento de períodos sucesivos y alternos: un primer período desde el viernes en que finalice el curso escolar hasta el primer día de julio; el segundo período será la primera quincena de julio; el tercer período será la segunda quincena de julio; el cuarto período será la primera quincena de agosto; el quinto período será la segunda quincena de agosto y el último período comprenderá el 1 de septiembre hasta el primer viernes en que haya comenzado el curso escolar.

La elección de cada uno de los períodos corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al sostenimiento de sus hijos a los gastos extraordinarios que éstos precisen.

2) Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar situado en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Tortosa a Doña Olga y a sus hijos Artur y Raquel, mientras convivan con ella y subsista la necesidad que lo motiva.

3) Se establece a cargo de Don Cornelio una pensión compensatoria a favor de Doña Olga de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400 euros mensuales). Está cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al IPC y se ingresará en la cuenta corriente que designe oportunamente la Sra. Olga .

4) se desestiman el resto de las pretensiones esgrimidas por las partes.

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento".

SEGUNDO .- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y también por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en sendos escritos de alegaciones presentados.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por las respectivas contrapartes se oponen a los recursos planteados. Por su parte, el MINISTERIO FISCAL impugna el recurso planteado.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, Don. Cornelio alega como motivos del recurso los siguientes: 1. Improcedencia de concesión de pensión compensatoria a la Sra. Olga , dado que los ingresos brutos de 43.000 euros del año 2008 no reflejan la realidad actual, dado que el Sr. Cornelio ha perdido su puesto de profesor interino en la universidad y debe sufragar sus propios gastos de vivienda, abonando mensualmente las cuotas de un préstamo. Afirma que cobra entonces 2.250 euros/mes, a los que deben descontarse 250 euros de la contribución a la Seguridad Social por autónomos, 300 de la mitad de la cuota de la hipoteca y 100 euros del préstamo, restándole 1.600 euros/mes reales, de los cuales deberían deducirse los 400 en concepto de pensión compensatoria; de manera que con 1.200 euros debería autosustentarse y mantener al 50% a sus hijos. Afirma que la Sr. Olga ingresa 2.250 euros/mes (1.400 euros de prestación por desempleo, 600 por trabajar en Asemaz y otros 250 euros/mes por participación en el alquiler de un local; como gastos 300 euros de hipoteca, de manera que con los 400 de pensión se coloca en ingresos de 2.350 euros/mes. No se ha producido desequilibro económico por razón del divorcio. Por ello solicita no satisfacer pensión y, subsidiariamente satisfacer una pensión compensatoria de como máximo 200 euros/mes y con límite temporal de como máximo un año.

A ello se opone la Sra. Olga , con los siguientes argumentos: 1) Que los ingresos de 2008 fueron aportados por el Sr. Cornelio en su escrito de demanda. Además, percibe 2.000 euros/mes como nómina de empresa, más cantidad variable de dietas de desplazamiento, socio 10% de la empresa Nexo Centros Veterinarios, 250 euros/mes de alquiler de un local, socio de Oftevet SL con el 50% de las participaciones que ascienden a 56.000 euros y que la unidad familiar percibía al mes entre 6.000 y 7.000 euros/mes. En cambio la Sra. Olga los 1.383,99 euros que percibe por prestación por desempleo son brutos y vencen el 17-8-2011. Los 600 euros de Asemaz son brutos y quedan en 150 euros dado que la devolución de la documentación la hace la Sra. Olga en persona, incurriendo en gastos, dado que ya no la puede hacer a través de Oftevet SL. El propio Ministerio Fiscal señaló que la familia llevaba un nivel de vida superior al manifestado en el juicio, debido a los ingresos irregulares del Sr. Cornelio . Si bien la preparación de ésta es importante, lo cierto es que la coyuntura económica no posibilita la creación de puestos de trabajo; además, debe tenerse en cuenta que la Sra. Olga tiene 48 años con dificultad de encontrar trabajo en la empresa privada a corto plazo y que han sido 22 años que la pareja ha estado junta, desde 1988. Por ello solicita la confirmación de la sentencia en este punto.

Por su parte, la recurrente DÑA. Olga , alega como motivos los siguientes: 1) La distribución de las vacaciones en Semana Santa, dado que no se ajusta realmente a las vacaciones reales, que finalizan el Lunes de Pascua; deberían ser desde el viernes anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo, el primer período, y el segundo desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua, pues éstas son las vacaciones escolares; 2) Denegación de pensión de alimentos para los hijos: aunque se haya acordado un sistema de custodia compartida, se solicita una pensión de alimentos para ellos de 250 euros para los meses en que están bajo la guarda de la madre y, subsidiariamente,mientras dura la precariedad laboral de la madre; 3) finalmente se impugna la denegación de contribución de gastos de los hijos de 2/3 del padre y 1/3 de la madre o, subsidiariamente, que se establezca así mientras dure la precariedad laboral de la madre.

A ello se opone el Sr. Cornelio , entendiendo que: 1) como se acogió la petición del Sr. Cornelio de fijar una custodia compartida, también se fijó el régimen de visitas de Semana Santa que él propuso, resultando equitativo para ambos progenitores; 2) en cuanto a la pensión de alimentos, el Auto aclaratorio de la sentencia recoge perfectamente por qué se fijaron como ella pretende en medidas provisionales y por qué ahora cambian, dada la disminución de ingresos por parte del Sr. Cornelio ; tampoco puede admitirse la concesión temporal, dados los ingresos de la Sra. Olga . 3) Por los mismos motivos debe descartarse la distribución de 2/3 y 1/3 en la contribución de gastos.

SEGUNDO .- Se plantean en el presente supuesto cuestiones relacionadas con la pensión compensatoria, los alimentos, la contribución proporcional a los gastos y los efectos derivados de una custodia compartida.

Así, en cuanto a la pensión compensatoria del art. 84 CF (el CF se aplica al presente procedimiento vía DF 5ª y DT 3ª Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro 2º del Código Civil de Cataluña), como tiene dicho el TSJC (como en la STSJC 27-4-2000), "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo. Así se deduce en forma meridiana que la propia dicción legal en la medida en que concede la pensión al cónyuge que «vegi més perjudicada la seva situació econòmica» y en la medida en que no puede exceder del «nivell de vida de què gaudia durant el matrimoni»", siendo una medida que pretende paliar las dificultades económicas que en adelante, tras la crisis matrimonial, pudiese llegarse a encontrar el cónyuge que queda en peor situación económica tras la ruptura, lo que es meridianamente distinto del principio de autosustento de cada cónyuge tras la crisis matrimonial que aparece en el §1569 BGB. Es por ello, que para su fijación deberá tenerse en cuenta cómo queda la posición económica de ambos cónyuges en el momento de la disolución matrimonial, tener en cuenta si se ha fijado compensación por razón del trabajo ( art. 41 CF ), las perspectivas económicas de ambos cónyuges desde la ruptura (ej. decisiones tomadas constante matrimonio que afecten a ello, nivel de formación de ambos, experiencia laboral, su estado de salud, quien ejercerá la guarda de los niños, etc.) y la duración de la convivencia, además de los gastos del propio cónyuge deudor (el que queda en mejor posición económica). Con una naturaleza ya claramente híbrida (en parte indemnizatoria, en parte alimenticia) en los arts. 233-14 y ss Código Civil de Cataluña, en reiteradas ocasiones han dicho los tribunales (como en la SAP Tarragona 2-2-2005 ) que "lo que está claro es que la pensión compensatoria no puede convertirse en una especie de seguro de vida, por el cual la Sra. Julieta pueda quedar desincentivada a rehacer su vida e integrarse en el mercado laboral lo antes posible". Es por ello porque el propio Código Civil de Cataluña (CCC), lo que debe entenderse en el presente procedimiento como un criterio orientador, ya establece como prioritario el fijar la pensión compensatoria por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales (art. 233-17.4 CCC), como ya sucedió, por ejemplo, en la citada SAP Tarragona 2-2-2005 , en la que se fijó, prudentemente, una pensión por tres años "tiempo suficiente para complementar sus estudios con alguna carrera universitaria, consolidarse en algún trabajo o para poner en marcha un negocio".

De lo obrante en autos, se evidencia que es la Sra. Olga la que queda en peor situación económica tras 22 años de matrimonio (así lo ha entendido el juzgador de instancia cuyo razonamiento es adecuado, atendiendo a la inmediatez del prueba; además, piso a medias, hipoteca a medias (DVD 31:50), ingresos actuales brutos de la Sra. Olga de 1.383,99 euros - DVD 33:50-, más 150 euros de ASEMAZ más dietas, más el alquiler del local -unos 250 euros, DVD 34:50-), a pesar de que su preparación académica y experiencia laboral aconsejan que, efectivamente, deba limitarse temporalmente la pensión compensatoria, por los motivos que hemos expuesto. Así, por un lado, es el propio Sr. Cornelio el que aporta su declaración de renta de 2008 donde se evidencian sus ingresos (aproximadamente 3.300 euros/mes; folios 34 y ss autos) y, que recientemente haya sido despedido de su puesto de interinaje en la Universidad, no quiera decir que, tras tantos años de docencia y experiencia profesional, no lo pueda volver a recuperar, de manera que debe entenderse que es un hecho circunstancial. Por otra parte, los argumentos que esgrime el Sr. Cornelio en esta apelación intentando evidenciar que no existe desequilibrio económico entre ambos (teniendo en cuenta que el mismo Ministerio Fiscal señaló el importante nivel de vida que llevaba la familia constante matrimonio) queda contradicho por el hecho de que la Sra. Olga se encuentra en situación de desempleo con una prestación que, a fecha de hoy y sin que exista evidencia alguna de que se haya extendido, ha expirado desde hace aproximadamente 3 meses. No obstante, este Tribunal considera que debe fijarse un plazo para que tal prestación le sea satisfecha, quedando ésta establecida en 5 años y respetando la cuantía que se estableció en primera instancia, atendiendo a la duración del matrimonio (22 años), la edad de la Sra. Olga (48 años), su importante formación académica (licenciada en farmacia y máster, más otros cursos, DVD 29:00) que debe ayudarla a conseguir un empleo (de hecho, dejó voluntariamente de ejercer un cargo en una farmacéutica multinacional para dedicarse a sus hijos, DVD 27:30), su experiencia profesional (consiguió una plaza en la Administración Púbica en interinaje, que luego perdió, DVD 28:20), sin que existan particulares sobre su salud y teniendo en cuenta que los hijos comunes, de 14 y 17 años, quedan en custodia compartida.

Es por ello que procede la estimación parcial del recurso planteado por el Sr. Cornelio .

TERCERO .- En cuanto al recurso planteado por la Sra. Olga , en relación al régimen de tenencia de los hijos durante las vacaciones de Semana Santa, efectivamente dichas vacaciones en la Comunidad Autónoma de Cataluña se extienden, notoriamente (ver, a título de ejemplo, la vigente Orden ENS/102/2011, de 1 de junio para el presente curso escolar), desde el sábado antes del Domingo de Ramos (propiamente desde el lunes después de éste, pero a efectos no lectivos, debe incluirse el sábado anterior) hasta el Lunes de Pascua. De manera que, de distribuirse como se fija en la instancia, cada año habrá un cónyuge que no tenga al menor propiamente durante el período vacacional de Semana Santa sino durante una semana laborable (la del propio Lunes de Pascua), lo que no parece razonable atendiendo al principio favor filii . En consecuencia, procede estimar esta pretensión de la Sra. Olga quedando fijado el período de dichas vacaciones desde el viernes anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo, el primer período, y el segundo desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua, pues éstas son las vacaciones escolares, respetando el resto de criterios en cuanto a ellas fijados en primera instancia.

CUARTO .- En cuanto a la pensión de alimentos de 250 euros/mes para los hijos solicitadas por la Sra. Olga mientras éstos se encuentren bajo su guarda, teniendo en cuenta que se ha fijado un sistema de custodia compartida. Coincidiendo con el razonamiento del juzgador de instancia en su Auto aclaratorio de 24-2-2011, los alimentos para los hijos se encuentran subsumidos en el concepto amplio de "cargas familiares" las cuales se han visto distribuidas a partes iguales entre ambos progenitores. El art. 82.1 CF estipula, en la misma línea del art. 233-8.1 CCC, que "La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen al padre y la madre de sus obligaciones hacia los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en el título VI". Entre dichas obligaciones se encuentra la pensión de alimentos de los arts. 259 y ss CF . Precisamente el art. 259 CF señala qué son alimentos en el siguiente sentido: "Se entiende por alimentos todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentista; así como los gastos para la formación si éste es menor, y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causa que no le sea imputable. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios". A ello debe añadirse, a título orientativo, el art. 233-10.3 CCC, hoy vigente, señala que "La manera d'exercir la guarda no altera el contingut de l'obligació d'aliments envers els fills comuns, si bé cal ponderar el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d'ells hagi assumit pagar directament". No obstante, habiéndose acordado la guarda del hijo alterna por meses -con excepciones en períodos vacacionales y fines de semana alternos-, no puede desconocerse que ello debe afectar a una serie de gastos ordinarios que deberán ser satisfechos por quien tenga la guarda en cada momento, como son los estrictamente de manutención, ropa y ocio. En cambio otros, también ordinarios pero de carácter periódico, como la educación, mutuas médicas, actividades extraescolares, etc. que necesariamente deberán ser satisfechos conjuntamente y en los que tiene especial importancia la cuestión de si corresponde y, en su caso, cómo debe fijarse, la pensión de alimentos ( SSTSJC 31-7-2008 y 5-9- 2008). De lo obrante en autos y teniendo en cuenta que se trata de una custodia compartida (hoy en el art. 233-10.2 CCC), no parece que, en principio, la Sra. Olga vaya a tener problemas en sustentar la manutención, vestido y ocio de sus hijos en los períodos en los que los tendrá bajo su guarda, atendiendo a su ingresos y la pensión compensatoria que recibirá, las necesidades de éstos y su edad, etc., aunque tampoco deja de ser cierto que los menores no tienen por qué, en su día a día, notar la descompensación de ingresos y capacidad económica de ambos progenitores, de manera que procede fijar una pensión de alimentos de 150 euros para cada hijo cada mes en los que los hijos están bajo la guarda de la madre a satisfacer por parte del Sr. Cornelio a la Sra. Olga en los 5 primeros días de cada uno de esos meses. Nos queda, pues, por determinar si para el resto de gastos ordinarios periodificables que hemos mencionado, procede la condena a la pensión alimenticia. Para ello la Sra. Olga solicita en su escrito de apelación que determinadas cargas familiares (quedan relacionadas en la contestación de la demanda, folio 76) se distribuyesen en 2/3 para el Sr. Cornelio y 1/3 para ella. De las pruebas practicadas (vid. supr.) sólo puede deducirse una mayor capacidad económica del Sr. Cornelio , de manera que efectivamente debería contribuir más a dichos gastos generados por los menores Artur-Josep (ahora de 17 años) y Raquel (ahora de 14 años). Así, en tanto que gastos periodificables, deberán satisfacerse a razón de 2/3 por el Sr. Cornelio y 1/3 la Sra. Olga los siguientes gastos: salidas escolares superiores a dos días, incluida la semana blanca y también las colonias de verano; gastos extraescolares deportivos, actualmente el baloncesto que practican los menores; los estudios de bachillerato de los hijos; libros escolares; estudios de inglés; seguro de la motocicleta y seguro del hijo Arturo condicionado a la primera; otros estudios extraescolares; los estudios superiores de los menores si se llevan a cabo fuera de Tortosa.

QUINTO.- A tenor del fallo y del art. 398.2 LEC , no procede la condena a las costas del recurso del Sr. Cornelio a ninguno de los litigantes, como tampoco a las costas del recurso planteado por la Sra. Olga a ninguno de los litigantes, sin corresponder mención sobre las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tortosa, en fecha de 14-1-2011 , al tiempo que se también se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por DÑA. Olga contra la misma Sentencia, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes aspectos, quedando confirmada en el resto:

a) Se fija la duración de la pensión compensatoria a satisfacer por el Sr. Cornelio a la Sra. Dña. Olga en en 5 años, aunque respetando la cuantía que se estableció en primera instancia.

b) La distribución de la guarda de los menores durante las vacaciones de Semana Santa se distribuye, en un primer período, desde el viernes anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo, y un segundo desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua.

c) Procede fijar una pensión de alimentos de 150 euros para cada hijo cada mes en los que los hijos están bajo la guarda de la madre a satisfacer por parte del Sr. Cornelio a la Sra. Olga en los 5 primeros días de cada uno de esos meses

d) Deberán satisfacerse a razón de 2/3 por el Sr. Cornelio y 1/3 la Sra. Olga los siguientes gastos: salidas escolares superiores a dos días, incluida la semana blanca y también las colonias de verano; gastos extraescolares deportivos, actualmente el baloncesto que practican los menores; los estudios de bachillerato de los hijos; libros escolares; estudios de inglés; seguro de la motocicleta y seguro del hijo Arturo condicionado a la primera; otros estudios extraescolares; los estudios superiores de los menores si se llevan a cabo fuera de Tortosa.

No corresponde la condena en costas de ambos recursos a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.