Sentencia Civil Nº 449/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 413/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00449/2011

SENTENCIA núm 449/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a ocho de julio de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1005/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 413/2011, en los que aparece como parte apelante, NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES SA NORCONSA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ GARCIA ESCUDERO, asistido por el Letrado D. PEDRO TORRALBA MARCO, y como parte apelada, Franco , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. JUAN IGNACIO ANDRES SANCHEZ, sobre , siendo Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de abril de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Franco contra NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES SA debo declarar que las estipulaciones contenidas en la cláusula quinta del contrato de compraventa de 6 de noviembre de 2007 celebrado entre las partes en cuanto al distinto tratamiento de la penalidad del incumplimiento para vendedor y comparador es nula, siendo por extensión nulo el acuerdo de rescisión celebrado entre las partes el 3 de agosto de 2009, y en consecuencia debo condenar a la demandada al reintegro a la demandante de la cantidad de 2277,76 euros, sin hacer expresa imposición de las costas del juicio.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Recurre la demandada, NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES SA, la sentencia que estimó la demanda que contra ella interpuso D. Franco a fin de que: a) fuera declarada la nulidad de la cláusula quinta del contrato de compraventa que suscribieron el día 6-11-2007 por ser abusiva conforme a los arts 10 L 26/1984 y ss y DA Primera apartado III, nº 16 , al ser contraria al principio de reciprocidad, así como b) la nulidad de las cláusulas 1ª y 2ª del documento de 3-8-2009, por el que se resuelve en anterior contrato, y se condenara a la recurrente al devolver al actor la suma de 8.665'82 € retenidos de las cantidades entregadas a cuenta del precio por consecuencia de la rescisión.

Para la comprensión del supuesto de hecho es preciso señalar que los litigantes concertaron el día 6-11-2007 un contrato privado de compraventa de vivienda protegida en construcción que tenía por objeto la proyectada como vivienda en escalera NUM002 , NUM000 NUM001 del edificio sito en las CALLE000 , que tiene como anejos inseparables la plaza de garaje nº NUM003 y el trastero nº NUM004 , en sótano menos 1, asimismo se transmitía la plaza de garaje nº NUM005 en sótano menos 1, todo ello por un precio de 102.214'56 € mas 7% de IVA por la vivienda con sus anejos, y de 14.220'25 € mas el 7% de IVA por la plaza de garaje separada, precio del que habría pagado anticipadamente 37.089'69 € en total.

El contrato de compraventa habría sido redactado unilateralmente por la vendedora e impuesto para la totalidad de la promoción, y en se incluía como cláusula 5.1.1 , impugnada, la que sigue:

"El retraso superior a 15 días en el pago de cualquiera de las cantidades que constituyen el precio, o en el otorgamiento de la escritura pública de venta, por causa imputable a la parte compradora, supondrá un incumplimiento sustancial de l as obligaciones asumidas como comprador, y la parte vendedora podrá, sin requerimiento previo, optar entre:

a) Resolver el contrato con devolución de la parte del precio entregada hasta el momento, menos un 25% en concepto de indemnización.

b) Exigir el pago de ltodas las cantidades adeudadas, en cuyo caso la indemnización por incumplimiento se fija en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos aplicado sobre las cantidades adeudadas desde la fecha del vencimiento, más gastos y costas de la reclamación"

Por el contrario, para el caso de incumplimiento por la vendedora, la estipulación 5.2.2, disponía que:

"El retraso superior a 30 días hábiles sobre la fecha límite de entrega señalada en este contrato por causa imputable a la parte vendedora dará opción a la parte compradora, sin ningún requerimiento previo, entre:

a) Resolver el contrato con devolución de la parte del precio entregada hasta el momento, más los intereses legales en concepto de indemnización.

b) Exigir de la parte vendedora el cumplimiento, es decir, la entrega, así como la indemnización de todos los daños y perjuicios que el retraso injustificado haya causado a la parte compradora, debiendo demostrar y probar éstos

Concluida la edificación, y requerido el comprador para el otorgamiento de la escritura pública y el pago del resto del precio en la forma pactada mediante subrogación en el préstamo hipotecario al promotor concertado por la vendedora, D. Franco no obtuvo la subrogación de la entidad prestamista, por lo que solicitó de la vendedora la rescisión del contrato el 14-7-2009, que fue acordada entre ambos el día 3-8-2009, mediante acuerdo en el que 1) convinieron la rescisión de dicha compraventa, 2) que la vendedora devolvía a la compradora la suma de 28.423'87 € del total entregado a cuenta del precio, y retenía el resto de 8.665'82 € en concepto de indemnización pactada por daños y perjuicios, y 3) la renuncia expresa por ambas partes a cuantos derechos dimanan de la compraventa resuelta, por encontrarse finiquitadas y completamente resueltas los derechos y obligaciones derivados de la misma.

El juzgador de primer grado mantiene en la sentencia su propia competencia para el conocimiento de la acción de nulidad, cuestión que promovió de oficio mediante providencia de 5-4-2011, por entender que no es de aplicación la L 7/1998, LCGC, porque el modelo de contrato fue visado por la Administración al estar sujeta la promoción a las normas de viviendas protegidas (art. 18.2 de la ley de viviendas protegidas de Aragón y 56 de su reglamento aprobado por D 211/2008 ), lo que da lugar a la exclusión señalada en el art. 4 7/1998 , y por tanto a la inaplicación del art. 86.ter.2 LOPJ .

Asimismo entiende que la cláusula del contrato de 2007 impugnada ha sido predispuesta por la vendedora y que incumple el requisito de justo equilibrio de las prestaciones, en atención al diferente criterio que acoge para la liquidación de los perjuicios según el incumplimiento sea del comprador o del vendedor, lo que determina su nulidad conforme al art. 82.3 RDLeg 1/2007 TRLGDC.

Afirma igualmente que el acuerdo de rescisión de 2009 no responde a una actuación negociada por lo que declara asimismo la nulidad de lo estipulado en el mismo.

Declaradas tales nulidades, procede al integración del contrato, y entendiendo que se trata de un incumplimiento contractual de la compradora, procede a determinar los daños y perjuicios que considera han sido acreditados por la constructora, que cuantifica en un total de 1.388'06 €, por lo que da lugar en parte a la reclamación de cantidad, y condena a la demandada a devolver al actor la suma de 7.277'76 €.

Contra tal decisión la recurrente invoca como motivos de apelación 1) falta de competencia objetiva del juzgado para conocer de la pretensión de nulidad del contrato de compraventa, por corresponder a los juzgados mercantiles conforme al art. 86.ter.2 LOPJ ; 2) vulneración de los arts. 209 LEC, 218 LEC y 120 CE por falta de motivación de la sentencia; 3) vulneración de las normas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1281 CC y 1282 CC del art. 3 CDC Aragón, en relación al convenio de rescisión de 3-8-2009 ; 4) error en la valoración de la prueba documental e incongruencia; 5) infracción de las normas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC ; 6) infracción del art 1266 CC y de la jurisprudencia sobre los actos propios,; y 7) arbitrariedad a la hora de determinar los daños y perjuicios que el juez entiende ocasionados por el incumplimiento del contrato por el actor.

SEGUNDO .- En lo que atañe a la falta de competencia objetiva.

Conforme a lo prevenido en el art. 86.ter.2. D LOPJ los juzgados mercantiles tienen competencia excluyente para conocer sobre las pretensiones relativas a las condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, lo que supone una remisión a los arts. 7 a 10 y 12 a 20 L 7/1998 , que incluyen tanto las acciones llamadas individuales de no incorporación y de nulidad (art. 7 y art. 8 ), como las colectivas de cesión, retractación y declarativa (art. 12 ).

En el caso se reclama la nulidad de una condición general predispuesta por el vendedor de una promoción inmobiliaria por no respetar la exigencia de reciprocidad y justo equilibrio de prestaciones que exigía el art. 10 bis L 26/1984, LGDCU , por lo que estamos ante la pretensión individual de nulidad contemplada en el art. 8.2 L 7/1998, LCGC , lo que determina la competencia del juzgado de lo mercantil (AAP Madrid swc. 11, nº 30/2011 y SAP Madrid, 28, de 14-6-2007 )

El juzgador de primer grado sostiene lo contrario con el argumento de que el contrato ha de ser excluido de la aplicación de la L 7/1998 con base al art. 4 de la misma, conforme a la que dicha ley no será de aplicación a las condiciones generales que reflejen disposiciones generales o los principios e convenios internacionales de que el Reino de España sea parte, y ello porque el contrato en cuestión se halla sometido a la normativa sobre protección oficial y sujeto a la aprobación de la Administración, argumento que no puede ser acogido, pues la a cláusula en cuestión no es trasunto de ninguna clase de normas de las expresadas en el mencionado precepto.

Lo dicho determina la incompetencia del juzgado de primera instancia y por ende la indebida acumulación de acciones (art. 73.1 LEC ), situación que provoca que esta Sala haya de conocer tan sólo de la acción que se entiende debidamente ejercitada, en el caso, la que pretende la nulidad de las estipulaciones contenidas en el acuerdo rescisorio de 3-8-2009, y la que reclama la condena a la devolución de lo entregado a cuenta.

TERCERO .- En lo que se refiere a la falta de motivación.

Ciertamente el art. 218 LEC exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes y que sean motivadas expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la solución que pronuncian, pero de la lectura de la sentencia no desprende infracción alguna de tales exigencias.

Para el cumplimiento del requisito de motivación de las resoluciones judiciales, exigida asimismo en el art. 120 CE y art. 6 CEDH, no es necesario dar una respuesta a cada uno de los argumentos aducidos por las partes, sino que basta con que expresen la razón en que se basan, de tal modo que la decisión aparezca como el resultado de una argumentación ajustada a los términos del debate a fin de garantizar una aplicación no arbitraria de las normas, lo que no autoriza a exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes en sus alegatos (STEDH Bolea v Rumania, Kuznsov y otros v Rusia, Pronia v Ucrania, Dimitrelos v Grecia, Pérez v Francia, García Ruiz v España, y STC 247/2006 , 186/2002 , 77/2000 ); y en el presente caso, para comprobar el cumplimiento de tal exigencia, basta la lectura de la extensa resolución apelada, que da razones más que suficientes para conocer el proceso lógico que lleva a la juzgadora de primer grado a las conclusiones fácticas y jurídicas que conducen a la solución dada al litigio; lo mismo se desprende de los extensos alegatos que contiene el recurso de apelación, en los que se hace constante referencia a los argumentos empleados en la resolución impugnada.

Pues bien, la lectura de la sentencia muestra sobradamente las razones por las que el juzgador de primer grado adoptó la decisión que se combate en el recurso, y ello se muestra asimismo con la lectura del recurso, en el que se combaten los razonamientos expresados en la sentencia, tanto en cuanto a la aplicación del derecho como en cuanto al juicio de hecho.

CUARTO .- El tercer motivo de apelación afirma vulneración de las normas de interpretación de los contratos, y ello por discutir la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado de que el acuerdo de rescisión de 3-8-2009 no fue negociado, lo que determina su nulidad por extensión de la que aprecia en la condición general 5ª del contrato de compraventa.

El motivo ha de se acogido. No estamos ante unas condiciones generales de contratación, dado el carácter único del acuerdo, y tanto de su, en el que se expresan los motivos que dieron lugar a él, que no son otros que la petición del comprador de rescindir el contrato de compraventa anteriormente suscrito, como del contenido de sus cláusulas, particularizadas, no reiteradas en otros contratos y diseñadas para la concreta situación a que hace frente, como de los antecedentes del mismo, anticipado por la comunicación de D. Fernando a la promotora de fecha 14 de junio de 2009 en el que pedía de ésta la rescisión del contrato ante la negativa de la entidad financiera de subrogarle en el préstamo concedido a la promotora, resulta que el acuerdo fue objeto de una negociación individualizada y que su clausulado no fue predispuesto por la recurrente.

Por otro lado, y también con anterioridad a la suscripción del acuerdo de mención, constan comunicaciones entre la promotora y el letrado del demandado, Sr. Bartolomé , con fecha 14-7-2009, lo que evidencia que en aquél tiempo ya contaba con consejo profesional para conducirse en el conflicto planteado con su vendedora.

Lo dicho conlleva que no quepa entender que las cláusulas incorporadas al acuerdo de rescisión sean nulas por predispuesta y abusivas, pues fueron objeto de una negociación individual, por lo que vinculan a las partes en los términos establecidos en los arts 1.091 CC 1256 CC y 1258 CC, por lo que procede la estimación del recurso con desestimación de la demanda sin necesidad de entrar en el resto de los motivos de apelación.

QUINTO .- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC, las de segunda instancia por el art. 398 LEC y del depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 18-4-2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos nº 1005/2010, y entrando a conocer de la demanda, declaramos la falta de competencia objetiva del juez de primera instancia para conocer de la pretensión a) deducida en la demanda, y, con desestimación del resto de las pretensiones en ella deducidas, debemos absolver ya absolvemos de la misma a la demandada, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido a la apelante

Contra la presente resolución no cabe recurso

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.