Sentencia Civil Nº 449/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1027/2008 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Masermin, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Alicia Carratalá Baeza, contra la Sentencia dictada el diez de marzo de dos mil ocho, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alicante. Ante esta Sala compareció la Procurador de los Tribunales doña Virginia Camacho Villar, en representación de Masermin, SL, como parte apelante. Son parte recurridas SSL Products Limited y SSL Healthcar Brands, SA, representadas por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquín Cedenilla.

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito registrado en el Juzgado Decano de Alicante el diez de marzo de dos mil seis, la Procurador de los Tribunales doña María Paz de Miguel Fernández , obrando en representación de SSL Products Limited y SSL Healthcare Brands, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra Plasticuero, SL, Masermin, SL , Productos Herbitas, SL y Especialidades Médico Ortopédicas, SL.

En dicho escrito, la representación de las demandantes alegó, en síntesis y en lo que importa a la decisión del litigio, que SSL Products Limited produce , y SSL Healthcare Brands, SA distribuye en España, unas plantillas de gel , identificadas con la marca " Party Feet ". Que SSL Products Limited es titular de dos marcas comunitarias: las números 3132693 , denominativa, "Party Feet ", concedida, el veinticuatro de agosto de dos mil cuatro, para distinguir productos de la clase 25, 3672466 , denominativa , " Party Feet ", concedida, el veintitrés de agosto de dos mil cinco, para distinguir productos de las clases 3, 5, 8 y 10. Que dichas marcas tenían la condición de notorias.

También alegó que las demandadas Plasticuero , SL -domiciliada en Villena y dedicada a la fabricación de plantas para el calzado-, Masermin, SL -domiciliada en Tarrasa y dedicada a la fabricación de productos para ortopedia-, Productos Herbitas SL -domiciliada en Valencia y dedicada a la fabricación y distribución de productos agroalimentarios, de dietética, cosméticos y similares- y Especialidades Medico Ortopédicas, SL -domiciliada en Valencia-, comerciaban en el mercado español con plantillas de la misma clase , que aparecían identificadas con marcas semejantes -Masermin, SL utiliza la marca " Happy Feet ", Productos Herbitas , SL la marca "Jelly Feet " y Plasticuero, SL la marca " Feliz Caminar "-. Que , además, todos vendían el producto con unos envases semejantes al suyo, a la vista de los dibujos utilizados, el tamaño y la forma, modo de exposición al público, ubicación del nombre , empleo de óvalos , colores semejantes, trama como fondo , expresiones comunes, sistema de cierre y obscurecimiento de colores en la parte inferior -. Que les había requerido de cese en tal comportamiento.

Afirma la representación de las demandantes que se había producido la infracción de sus marcas, por lo que reclamó la aplicación de los artículos 9 y 14 reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, 8, 34 y 41 de la Ley 17/2001 , de 7 de diciembre, de marcas y 6 bis Convenio de la Unión de París. Que también habían cometido las demandadas los actos de competencia desleal tipificados en los artículos 6, 11 y 12, en relación con el artículo 18 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

En el suplico de la demanda , la representación de las demandantes interesó del Juzgado de lo Mercantil competente una Sentencia " por la que, estimando íntegramente esta demanda, declare: 1. Que la utilización de los nombres de producto por Productos Herbitas, SL, por Masermin, SL y de Plasticuero, SL, constituye una infracción de los Derechos marcarios que SSL Products Limited tiene en virtud de los registros comunitarios números 3672466, en clases 3 , 5, 8 y 10 y 3132693, en clase 25. 2. Que la utilización de un envase esencialmente similar al que SSL Healthcare Brands, SA distribuye en España por Plasticuero, SL, Masermin, SL, Productos Herbitas, SL y por Especialidades Médico Ortopédicas , SL genera un riesgo de confusión en el consumidor, constituyendo un acto de competencia desleal , en el que ha intervenido dolo por parte de los demandados , además de resultar de esos actos un aprovechamiento de la reputación ajena .- Y, en consecuencia, condene a los demandados: 1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones.- 2. En virtud de la Ley de Marcas condene a Productos Herbitas, SL, Masermin, SL y Plasticuero, SL.: A cesar inmediatamente y para el futuro en la utilización de cualquier signo distintivo para plantillas y almohadillas para calzado que pueda generar confusión con las marcas Party Feet propiedad de SSL Products Limited , incluyendo dentro de este el riesgo de asociación.- A retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios en los que aparezcan signos que puedan generar confusión, incluyendo dentro de éste el riesgo de asociación, con las marcas Party Feet de SSL Products Limited.- A proceder a la destrucción a su costa de todo el modelaje impreso , envases, material publicitario, etiquetas y cuantos documentos incorporen la denominación de Productos Herbitas, SL , de Masermin, SL y de Plasticuero, SL.- A indemnizar a SSL Products Limited tanto por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la infracción marcaria en la cuantía que resulte de aplicar el 1% a la cifra de negocios realizada por Productos Herbitas, SL, Masermin, SL. y Plasticuero, SL, mediante la comercialización de las plantillas con las marcas , y , de acuerdo con lo que resulte de la prueba pericial que se solicita mediante otrosi tercero.- A la publicación a costa de los demandados de la Sentencia que recaiga en estos autos.- 3. En virtud de la Ley de Competencia Desleal se condene a Productos Hebitas, SL, Plasticuero, SL, Masermin, SL y Especialidades Médico-ortopédicas , SL.: A cesar inmediatamente y para el futuro en la utilización de una forma de presentación que sea parecida o similar a la que SSL Helthcare Brands , S.A. distribuye en España, por ende susceptible de crear confusión, para cualquier tipo de productos. A retirar del mercado los embalajes que contengan una forma de presentación del producto similar a la del producto que SSL Healthcare Brands, SA. distribuye en España. A retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios , folletos publicitarios en los que aparezcan las formas de presentación del producto de las demandadas que puedan generar confusión, incluyendo dentro de éste el riesgo de asociación, con los de la parte actora. Condene a las demandadas al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a SSL Healthcare Brands, SA. como consecuencia de los actos de competencia desleal en la cuantía que coincida con los beneficios obtenidos por cada uno de los demandados mediante la comercialización de las plantillas , , y , de conformidad con lo que resulte de la prueba pericial que se solicita mediante otrosí tercero. Se ordene a costa de los demandados la publicación de la Sentencia que recaiga en estos autos. 4. Al pago de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante , que la admitió a trámite, por auto de veintidós de marzo de dos mil seis , conforme a las normas del juicio ordinario.

Las demandantes llegaron a acuerdos transaccionales con Productos Herbitas, SL y Especialidades Médico Ortopédicas, SL, aprobados por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante por autos de once y veintiséis de mayo de dos mil seis.

Plasticuero, SL, emplazada, se personó en las actuaciones representada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Saura Ruíz y contestó la demanda , alegando, en síntesis y en lo que importa a la decisión del litigio, que no era cierta la imitación del envase, la confusión y el aprovechamiento de la reputación ajena que en la demanda se le imputaba. Añadió que era titular de la marca española 2639854, mixta, " Feliz Caminar ", concedida para productos de la clase 25. Que la comparación efectuada en la demanda era malintencionada e inexacta, para demostrar lo que entró en el examen de los distintos comPonentes de los envases respectivos.

En el suplico del escrito de contestación la representación de Plasticuero, SL interesó el Juzgado de lo Mercantil número Dos una Sentencia " por la que se desestime íntegramente la demanda de adverso interpuesta frente a mi representada , absolviendo a ésta de todos los pedimentos en su contra formulados, todo ello con expresa imposición de todas las costas de este juicio a la parte actora ".

Masermin, SL también se personó, representada por la procurador de los Tribunales doña Alicia Carratala Baeza y contestó la demanda, con alegación, en síntesis y en lo que importa a la decisión del conflicto, de que la demanda había sido deficientemente redactada. Que las demandantes carecían de legitimación , dado que no habían registrado el envase, como marca o diseño ni probado ser las autoras del mismo. Que , por su parte, carecía de legitimación, dado que no vendía en el mercado plantillas de gel, sino de silicona médica y que su marca "Happy Feet" era distinta de las de la demandante. Que, en definitiva, no eran ciertas las alegadas infracciones de Derechos marcarios y de competencia desleal. Que las demandantes actuaban con abuso y que negaba los daños por ellas alegados.

En el suplico de la contestación , la representación de Masermin, SL interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante que dictara "Sentencia por la que: a) sin entrar en el fondo del asunto, se acoja, en relación con la propia demanda, las excepciones susceptibles de impedir la válida prosecución y término del proceso mediante Sentencia sobre el fondo del asunto, y (ii) no es un defecto o falta susceptible de ser subsanado o corregido en el trámite de Audiencia previa , en su día, previos los trámites legales oportunos y al amparo de lo dispuesto en el artículo 418.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dicte auto poniendo fin al proceso que nos ocupa. b) Entrando en el examen del fondo del asunto , se absuelva a mis representados de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda , en base a cuanto se ha expuesto durante el presente escrito. c) En todo caso con condena en costas a la demandante, por su evidente temeridad y falta de buena fe ".

TERCERO. Celebrados los actos de Audiencia previa y del juicio, los días trece de julio de dos mil seis y catorce de marzo de dos mil siete, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida , el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante dictó Sentencia , con fecha de veinticuatro de mayo de dos mil siete, con la siguientes parte dispositiva: "Fallo. Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procurador doña Sra. De Miguel Fernández, en nombre y representación de SSL Products Limited Y SSL Healthcare Brands SA. y declaro que la utilización de los envases identificados en el documento n° once de la demanda (folio 203) y doc dieciseis de la contestación de Masermin, SL, comercializados por Masermin SL., genera riesgo de con fisión en el consumidor con el envase comercializado por SSL Herlthcare Brands SA. (doc 11 de la demanda , folio 206), constituyendo un acto de competencia desleal. Condeno a Masermin SL. como consecuencia de tal actuación desleal: Primero.- A cesar inmediatamente en la. utilización en el mercado de la forma de presentación (envases) identificado en el documento n° once de la demanda (folio 203) y doc dieciseis de la contestación de Masermin SL. Segundo. A retirar del mercado los referidos envases. Tercero. A retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios en los que aparezcan las formas de presentación representadas en el envase de referencia antedicho. Cuarto. A indemnizar a SSL Healthcare Brands SA., como consecuencia de los acto de competencia desleal en la cuantía de treinta y nueve mil trescientos sesenta y dos euros con cero cinco céntimos (39.362,05 ?), más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Resolución. Quinto. A publicar a su costa el fallo de esta Sentencia en el diario El Mundo en la forma prevista en el fundamento octavo de esta Sentencia. Se desestiman las acciones marcarías entabladas contra Masermin SL. y Plasticuero , SL. Se desestima la demanda por competencia desleal instada contra Plasticuero, SL. Se condena a SSL Products Limitad y SSL Healthcare Brands, SA a pagar las costas generadas en el proceso a Plasticuero , SL. En lo demás, cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

CUARTO. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante de veinticuatro de mayo de dos mil siete fue recurrida en apelación por las dos partes litigantes.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Alicante , en la que se turnaron a la Sección Octava de la misma, que tramitó el recurso y dictó Sentencia el diez de marzo de dos mil ocho, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por las demandantes SSL Products Limited y, SSL Healthcare Brands, SA. y con desestimación del recurso de apelación deducido por la codemandada Masermin, SL. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Marca Comunitaria número 2 de Alicante de fecha veinticuatro de mayo de dos mil siete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y , en su lugar, que 1 .-) Estimando sustancialmente la demanda promovida por la Procuradora doña María de Paz Miguel Fernández, en nombre y representación de SSL Products Limited y, SSL Healthcare Brands, SA, contra Masermin, SL.: A) debemos declarar y declaramos que la utilización del signo Happy Feet para identificar las plantillas de calzado por Masermin , SL. constituye una infracción del Derecho mamario de SSL Products Limited en virtud de la marca comunitaria Party Feet de la que de registro 3672466 y 3132693 y, como consecuencia marca comunitaria antedicha, debemos de condenar y condenamos a Masermin, SL a: a) cesar inmediatamente y para identificar plantillas para calzado.- b) Retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios , folletos publicitarios en los que aparezca el signo Happy Feet para identificar plantillas para calzado.- c) Destruir, a su costa, todo el modelaje impreso, envases, material publicitario, etiquetas y cuantos documentos incorporen el signo Happy Feet para identificar plantillas para calzado.- d) Indemnizar a SSL Products Limited a consecuencia de la infracción marcaria, en concepto de daños y perjuicios, en la suma de dos mil cuatrocientos sesenta y dos euros con setenta y nueve céntimos (2.462,79.- ?) , más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Resolución y; e) publicar, a su costa, el Fallo de la Sentencia en el diario El Mundo, edición nacional, en espacio mínimo de ocho por seis centímetros (según precisen las exigencias técnicas de tipografía del periódico) en página par.- B) debemos declarar y declaramos que la utilización de los envases identificados en el documento número 11 de la demanda (folio 203) y documento 16 de la contestación de Masermin, SL., comercializados por Masermin, SL, genera riesgo de confusión en el consumidor con el envase comercializado por SSL Healthcare Brands , SA. (documento número 11 de la demanda, folio 206) , constituyendo un acto de competencia desleal y , como consecuencia de tal actuación desleal, debemos de condenar y condenamos a Masermin, SL. a: a) Cesar inmediatamente en la utilización en el mercado de la forma de presentación (envases) identificado en el documento número 11 de la demanda (folio 203) y documento 16 de la contestación de Masermin, SL.- b) Retirar del mercado los referidos envases.- c) Retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios en los que aparezcan las formas de presentación representadas en el envase de referencia antedicho.- d) Indemnizar a SSL Healthcare Brands , SA, como consecuencia de los actos de competencia desleal, en la cuantía de treinta y nueve mil trescientos sesenta y dos euros con cinco céntimos (39.692,05 ?), más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia de instancia y; e) publicar, a su costa , el Fallo de la Sentencia en el diario El Mundo, edición nacional, en espacio mínimo de ocho por seis centímetros (según precisen las exigencias técnicas de tipografía del periódico) en página par.- C.-) Debemos de condenar y condenamos a Masermin, SL. al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia a la parte actora.- 2) Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Doña María Paz de Miguel Fernández , en nombre y representación de SSL Products Limited y Heatthcare Brands, SA, debemos de absolver y absolvemos a Plasticuero, SL. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en la instancia a esta codemandada.- 3) No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por las pretensiones impugnatorias de la parte actora y se impondrán a Masermin, SL. las costas causadas en esta alzada originadas por las pretensiones impugnatorias deducidas por esa parte".

QUINTO. La representación procesal de Masermin, SL preparó e interpuso, contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de diez de marzo de dos mil ocho, recurso de casación.

Cumplidos los trámites el referido Tribunal mandó , por providencia de dieciséis de mayo de dos mil ocho, elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de quince de septiembre de dos mil nueve, decidió: "1. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Masermin, SL , contra la sentencia dictada con fecha de diez de marzo de dos mil ocho por la audiencia Provincial de Alicante , sección Octava , Tribunal de la Marca Comunitaria, en el rollo de apelación nº 490-C18/07, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 81/06 del Juzgado de Marca Comunitaria nº. Dos de Alicante. 2. Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que , en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en Secretaría ".

SEXTO. El recurso de casación de Masermin, SL contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de diez de marzo de dos mil ocho, se compone de tres motivos, en los que la recurrente, con apoyo en el artículo 477 , apartado 2, ordinal tercero , de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia:

PRIMERO. La infracción de los artículos 30 y 46.3 Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas.

SEGUNDO. La infracción de los artículos 6 y 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

TERCERO. La infracción del apartado 5 del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, SSL Products Limited y SSL Healthcar Brands, SA, representadas por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquín Cedenilla, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el dos de junio de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia recurrida declaró que una de las demandadas, Masermin, SL, al usar el signo " Happy Feet " para distinguir en el mercado unas plantillas de silicona para zapatos de mujer, lesionaba el derecho de exclusiva que, conforme a los artículos 9 y 14, apartados 1, del reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 , correspondía a una de las demandantes, SSL Products Limited, como titular de una marca comunitaria denominativa, formada por las palabras "Party Feet " - que le había sido concedida, con el número 3132693, para distinguir productos de la clase 25 -.

También declaró que Masermin, SL, al presentar en el mercado su referido producto dentro de un envase con una acusada semejanza global externa con la del utilizado por la otra demandante , SSL Healthcare Brands , SA, para vender las plantillas de gel distinguidas con la marca de SSL Products Limited, generaba riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los respectivos utensilios y daba vida al acto tipificado en el artículo 6 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Ambas declaraciones de antijuricidad fueron seguidas de las correspondientes condenas a poner fin al comportamiento infractor, a la remoción de sus efectos y a la indemnización de las respectivas demandantes en los daños y perjuicios a ellas causados por las infracciones marcarias y concurrenciales.

Contra la mencionada Sentencia interpuso Masermin , SL recurso de casación por los motivos que seguidamente se examinan.

SEGUNDO . En el primero de los motivos del recurso de casación Masermin, SL denuncia la infracción de los artículos 30 y 46, apartado 3, de la Ley 17/2001 , de 7 de diciembre, de marcas.

Alega en él que las demandantes conocían que el signo " Happy Feet", que ella usaba en el mercado para distinguir los productos que vendía, estaba registrado no a su nombre, sino al de quien era su administrador y, por lo tanto, que el registro no coincidía con la realidad. De modo que no podían resultar beneficiadas con el reconocimiento de la condición de terceras de buena fe, que el Tribunal de apelación les había atribuido al aplicar el artículo 46, apartado 3 , de la Ley 17/2001 .

El motivo se desestima.

El artículo 30 de la repetida Ley - que regula la consulta de los expedientes relativos a solicitudes de registro, distinguiendo según que hubieran sido o no publicados - no ha sido aplicado por la audiencia Provincial y no guarda ninguna relación con la cuestión planteada por la recurrente.

Por otro lado, la referencia que la sentencia recurrida contiene al artículo 46 , apartado 3, cumple en el conjunto de los razonamientos que dan soporte a la decisión, exclusivamente, la función de poner de manifiesto que, siendo correcta, con carácter general , la resolución de la primera instancia, contraria a declarar la infracción de una marca prioritaria por utilizar la supuesta infractora otra registrada a su nombre, mientras no se hubiera anulado ésta, dicha doctrina no era aplicable al caso, ya que Masermin , SL no era titular de la marca española que utilizaba - "Happy Feet ", número 2633348 - ni constaba que tuviera la condición de licenciataria de la misma. La mención del efecto registral de inoponibilidad de lo inscribible y no inscrito la efectuó la Audiencia Provincial para afirmar que la inscripción en el registro de marcas de la supuesta licencia habría sido " un requisito de oponibilidad frente a terceros de buena fe ", de acuerdo con lo establecido en el artículo que la recurrente afirma ha sido violentado.

Pues bien, en el motivo se niega la buena fe de las demandantes, pero no se afirma la existencia de una licencia - cuyo conocimiento por el tercero eliminaría aquella, a los efectos previstos en el artículo 46 , apartado 3 - ni, sobre todo, se ataca la doctrina que llevó al Tribunal de apelación a entender - previa confrontación de los signos en conflicto - producida la infracción de los Derechos de exclusión de SSL Products Limited sobre la marca comunitaria número 3132693, "Party Feet ".

Es decir, la recurrente, niega la buena fe de las demandantes, pero refiriendo el conocimiento de las mismas a un objeto inadecuado -el consistente en que ella no era la titular de la marca " Happy Feet "-, sin tener en cuenta que la oponibilidad, negada en la instancia , había quedado condicionada al conocimiento de un hecho distinto: la existencia del supuesto contrato de licencia.

Y, además de ello, no ataca la doctrina sobre la validez del registro de marcas , aunque sean de cobertura, la cual fue aplicada en la Sentencia recurrida como la primera de las premisas del silogismo judicial.

Por ello, hay que rechazar que el motivo pueda tener influencia sobre el sentido de la decisión recurrida.

TERCERO. El segundo de los motivos de su recurso de casación lo refiere Masermin, SL a la declaración judicial de que la presentación en el mercado de las plantillas con las que comercia - dentro de un envase cuyo tamaño , forma y comPonentes gráficos y denominativos imitan los del empleado por SSL Healthcare Brands SA -generaba riesgo de confusión en los consumidores sobre el origen empresarial de los respectivos productos.

Afirma la recurrente que dicha declaración de ilicitud era contraria a las normas contenidas en los artículos 6 y 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

El motivo se desestima.

En parte, porque el artículo 11, que se refiere a la imitación de las creaciones materiales ajenas - Sentencias de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 y 4 de marzo de 2010 -, no ha sido aplicado por el Tribunal de apelación, que, aceptando la argumentación, contenida en el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de la primera instancia, declaró aplicable al caso tan sólo el artículo 6 de la Ley 3/1991, el cual trata de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error al tomar su decisión en el mercado sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto de su interés , como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación o presentación de aquellos - Sentencia de 20 de mayo de 2.010 -.

Y, en parte, porque, siendo cierto que la presentación comercial de los productos -" trade dress "- cumple una importante función en el mercado, en cuanto imagen global con la que se presentan a los consumidores para influir en su decisión, la recurrente se limita en este motivo a discutir la valoración de la prueba que llevó al Tribunal de apelación a afirmar que, supuesta la implantación de las plantillas distribuidas por Healthcare Brands , SA, Masermin, SL había logrado, mediante la imitación , una significativa semejanza de la totalidad de los elementos que componían la forma en que aquellas se ofrecen a los potenciales compradores.

No tiene en cuenta la recurrente que la casación no constituye un instrumento procesal que permita abrir una nueva instancia - Sentencias 388/2010, de 10 de junio, 470/2010 , de 2 de julio, 483/2010 , de 13 de julio, entre otras muchas - y, al fin, una revisión de la prueba.

CUARTO. En el último motivo del recurso de casación Masermin, SL señala como norma infringida la del apartado 5 del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Afirma que no se había probado el perjuicio que en la Sentencia recurrida se afirma causado por ella a la demandante Healthcare Brands, SA. Y, tras sostener la necesidad de que hubiera quedado demostrado para que proceda una condena a indemnizarlo , ataca la prueba pericial en que se había basado la decisión judicial recurrida.

El motivo se desestima.

Como se ha indicado anteriormente y señala la Sentencia 142/2010, de 22 de marzo, con cita de otras, la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba practicada en el proceso, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho. La Ley de Enjuiciamiento Civil ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación , limitado a los aspectos sustantivos y totalmente ajeno a la revisión de la valoración de la prueba, pues deslinda los mismos de los procesales y reserva al recurso de casación a comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho.

Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado, en su caso, al recurso extraordinario por infracción procesal.

QUINTO. Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Masermin, SL, contra la Sentencia dictada, con fecha diez de marzo de dos mil ocho, por la sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, con imposición de las costas a la recurrente.

Líbrese a la mencionada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia , que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnación Roca Trías.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos , estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.