Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 510/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 510/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003058

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000510/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000935/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

Apelante/s: Bibiana y Marcos

Procurador/es: ISABEL TEJADA DEL CASTILLO y ISABEL MARTINEZ NAVARRO

Letrado/s: MARIA JOSE ESTEVE ARGUELLES y MARIA DEL MAR ESCOLANO PEREZ

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a quince de noviembre de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000449/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Bibiana y demandada D. Marcos , representadas por la Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y la Procuradora Sra. MARTINEZ NAVARRO, ISABEL y asistidas por la Lda. Sra. ESTEVE ARGUELLES, MARIA JOSE y Lda. Sra. ESCOLANO PEREZ, MARIA DEL MAR, respectivamente, frente a la parte apelada e impugnante Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000935/2009 se dictó en fecha 25-10-2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 5 de agosto de 2000, entre D. Marcos y Dª. Bibiana , acordando, como efectos del mismo:

- La privación a D. Marcos de la patria potestad sobre los hijos habidos en el matrimonio, Alba y Damilo, y el establecimiento, a favor de ambos, y a cargo de D. Marcos de la obligación de abonar una pensión alimenticia de 250 euros mensuales (125 por cada menor), pagadera del día 1 al 5 de cada mes, en la cuenta ya designada a tal efecto, y actualizable a 1 de enero de cada año conforme al IPC.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Elda, y su ajuar doméstico, a la esposa e hijos, mientras no alcancen la mayor edad o carezcan de independencia económica.

- No ha lugar a condenar al esposo a satisfacer la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda, como contribución a las cargas del matrimonio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Bibiana y demandada D. Marcos , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000510/2011 señalándose para votación y fallo el día 14-11-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los pronunciamientos de la resolución que se cuestiona por las partes, pero dada la naturaleza de los mismos se debe iniciar por el planteado por el Sr. Marcos que se ha visto privado de la patria potestad sobre sus dos hijos, al mantener que no existen pruebas suficientes que permitan, en aplicación de los artículos 156 y 170 del Código Civil , decretar esa privación, habida cuenta de que no ha resultado probada la desatención para con los mismos, solicitando sea revocada esta medida. Ante estas pretensiones se oponen al recurso la Sra. Bibiana e impugna el Ministerio Fiscal, solicitando este último que en lugar de la privación acordada se deje en suspenso la misma.

La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derecho que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil . Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, al proclamar la primacía del interés de estos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir según establece su artículo 2 º.

Conforme a lo expuesto, la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paternofiliales, ponga en peligro la educación o formación del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener este el solo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de 'favor filii', esto es, solo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida. En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 6 de Julio de 1996 , ha declarado que la privación de la patria potestad, en la medida en que supone una sanción, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicación, que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, ha dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma, por causas imputables de manera exclusiva al incumplidor; indicándose en la STS de 18 de Octubre de 1996 que estableciéndose la medida, más que como una sanción el progenitor incumplidor, como una medida de protección del niño, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquel, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, se revele como la más adecuada para la formación y educación del mismo.

En el caso de autos, no puede ignorarse que el padre se ha desentendido por completo de los menores Alba nacida NUM002 de 2001 y Danilo el NUM003 de 2006, (actualmente de 9 y 6 años de edad), con los que no han mantenido contacto alguno prácticamente desde la separación de los padres en el año 2007, no habiéndose preocupado de ellos ni tenido ningún contacto personal, ya que el pequeño no conoce prácticamente a su padre ni este ha colaborado de ninguna forma económicamente continuada para atender a sus necesidades.

En primer término, debe destacarse que los menores actualmente conviven con la actora y su actual pareja; asimismo consta que el cese de la convivencia se produjo a los pocos meses del nacimiento de último hijo, por lo que los menores no conoce prácticamente al padre biológico. En cuanto a la conducta de éste, con relación al presente procedimiento cabe destacar que una vez emplazado dejó pasar el plazo para contestar a las pretensiones de la demandante por lo que fue declarado en rebeldía por providencia de 13 de julio de 2010. Con posterioridad tampoco compareció al juicio el día que estaba señalado, haciendo dejación de sus derechos, por lo que únicamente se pudo realizar la prueba que había solicitado la actora. Por ello las pruebas practicadas ponen de manifiesto que lo realmente acreditado es la total desatención del mismo para con los deberes inherentes mínimos para con sus hijos, lo cual conlleva la privación a D. Marcos de la patria potestad hacia sus hijos Alba y Danilo, sin que sea procedente acordar ninguna otra medida al respecto dado el mostrado desinterés que ha presentado el apelante hacia sus hijos. Por ello procede desestimar el presente motivo de apelación así como la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se impugna por ambas partes las medidas económicas señaladas en la sentencia de instancia, y que fijaban a favor de cada uno de sus hijos menores una pensión por alimentos de 125 euros mensuales, considerándola el Sr. Marcos excesiva por no tener trabajo y estar desempleado en el momento actual, ofreciendo la suma de 50 euros; mientras que la Sra. Bibiana solicita sea aumentada a 200 euros como fue pactado en el convenio regulador de su separación.

Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del 'favor filli'. A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos. A la hora de examinar la impugnación a la obligación alimenticia impuesta en sentencia, hemos de tener en cuenta la determinación de los ingresos del mismo y en este sentido es relevante el hecho de que el Sr. Marcos actualmente se encuentra en situación de desempleo laboral (folio 136) desde el 4 de diciembre de 2010 por lo que percibe una remuneración de 426 euros, si bien la cuantía de las cantidades percibidas no justifican en absoluto la cantidad ofertada por el apelante como pensión por alimentos a sus hijos. Por ello, debe fijarse como cuantía la de 180 euros para cada uno de sus dos hijos que este Tribunal viene entendiendo como mínimo vital, con cargo incluso a quienes no perciben ningún tipo de ingreso. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso planteado por la Sra. Bibiana con desestimación de lo solicitado por el Sr. Marcos .

TERCERO.-Por último se cuestiona por la Sra. Bibiana la sentencia de divorcio en cuanto no acuerda un pronunciamiento relativo a las cargas del matrimonio, pretendiendo la apelante que se imponga a las partes el pago por mitad de las cuotas hipotecarias de la vivienda adquirida para la sociedad de gananciales, pronunciamiento que la resolución recurrida dilata ante la carencia económica del demandado. De las actuaciones se deduce que el inmueble fue adquirido por ambos cónyuges concertándose un crédito hipotecario por los dos, por lo que la pretensión del apelante es ajustada a derecho, pues en tanto en cuanto las cuotas del crédito hipotecario fueron suscritas por estos de forma indistinta, el pago deberá corresponder por mitad a cada uno de ellos.

Por tanto, su pago es una obligación contraída por ambos litigantes, por lo que, salvo pacto al respecto entre los obligados, cabe imponer a cada uno de ellos la obligación derivada de su suscripción, por lo que la solución adoptada por el Juez de instancia no es la legalmente procedente, debiendo revocar la resolución en dicho extremo y sin perjuicio de las repercusiones que de ello se deriven en la liquidación de la sociedad legal de gananciales que en su momento se practique.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada no procede pronunciamiento con relación a las de la apelante Sra. Bibiana al ser sus pretensiones estimadas en parte, no así con relación a las del recurso del Sr. Marcos que sus pretensiones han sido desestimadas. No hay pronunciamiento con relación a las ocasionadas por el Ministerio Fiscal, todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo, y desestimando el recurso de D. Marcos representado por la Procuradora Sr. Martínez Navarro así como la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, con fecha 25 de octubre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos únicamente dicha resolución, y en consecuencia:

1º.- fijar como pensión por alimentos a favor de los dos hijos de los litigantes Alba y Danilo, la suma de 180 euros mensuales a cada uno de ellos con el mismo régimen de actualización y pago,

2º.- establecer la obligación de pago por mitad entre ambos litigantes de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de carácter ganancial.

3º.- manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución, y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia ocasionadas por la Sra. Bibiana y el Ministerio Fiscal y con condena en costas de la alzada en cuanto al recurso del Sr. Marcos .

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.