Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 294/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 294/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

De San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 153/2005.-

S E N T E N C I A Nº 449/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a tres de Octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 294/12 los autos de Juicio Ordinario nº 153/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Imanol que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Elvira Pastor Ramos y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Joaquín Rodríguez Hurtado y siendo apelada la parte demandada DON Lucas , DOÑA Amalia y DON Pablo representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Manuel Gutiérrez Martín y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Begoña Ripoll Asensi.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 153/05 en fecha 6 de septiembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Imanol , representados por la Procuradora Sra Pastor Ramos y asistido por el Letrado Sr. Rodríguez Hurtado, contra D. Pablo , D. Lucas , Dª Amalia , Dª Esperanza y D. Carlos Francisco , representados los cuatro primeros por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín y asistidos por la Letrada Sra. Ripoll Asensi, siendo el último declarado en rebeldía y Absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas a la parte actora. Estimando la demanda reconvencional instada por la Procuradora Sra. Pastor Ramos, en nombre y representación de D. Pablo , D. Lucas , Dª Amalia , por la que se declara la existencia de una servidumbre de paso que grava la finca registral NUM000 de Mutxamel inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante a nombre de Imanol y que atraviesa la misma de forma paralela a la edificación allí existente, cruzando ésta en perpendicular desde le camino público de Benaud hasta las fincas de los actores reconvencionales, condenando D. Imanol a estar y pasar por dicha declaración, condenándolo a restituir dicho camino a su estado originario anterior al 11 de marzo de 2011; así como a las costas del procedimiento'. Y posterior auto de aclaración de fecha 27 de octubre de 2011 el que en su parte dispositiva dice: 'Dispongo: Que ha lugar a aclara la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 6 de septiembre de 2011 en los siguientes extremos: En el último párrafo del fundamento de derecho primero donde dice 'hermanos Ceferino ' debe decir 'hermanos Lucas Amalia '. En el fundamento de derecho quinto, así como en el fallo donde dice 'restituyendo dicho camino a su estado originario anterior al 11 de marzo de 2011' debe decir 'restituyendo dicho camino a su estado originario anterior al 11 de marzo de 2003'. En el fallo de la sentencia donde dice 'estimando la demanda reconvencional instada por la procuradora Sra. Pastor Ramos' debe decir 'estimando la demanda reconvencional instada por el procurador Sr. Gutiérrez Martín'. Así como no cabe aclaración alguna respecto a la omisión que refiere la parte que adolece la sentencia al no determinar que el camino es de unos tres metros de ancho'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 294/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de la parte actora en el presente procedimiento, Don Imanol , interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso a través de la finca de su propiedad, la registral nº NUM000 sita en la Partida de Benaud del término municipal de la localidad de Muchamiel, paso que vienen usando los propietarios de las fincas colindantes, los demandados Don Lucas y Doña Amalia , Don Pablo , y Don Carlos Francisco , este último declarado en situación legal de rebeldía, habiendo contestado la demanda los citados demandados para oponerse a la misma y a la vez para formular reconvención en el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre.

La Sala no puede obviar, ya que ello es una cuestión insoslayable por ya juzgada, la existencia de un anterior juicio seguido contra el padre del actor, Don Raimundo , en ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión para el reconocimiento del paso, así consta en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente de fecha 14 de mayo de 2004 y firme, pero también es preciso manifestar al respecto, como tiene dicho esta Sala en sentencias de 12 de noviembre de 2002 , 3 de marzo de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 14 de febrero , 29 de marzo y 2 de octubre de 2007 , 21 de julio de 2009 , 5 de febrero y 14 de septiembre de 2009 , entre otras, que el ejercicio de la acción prevista en el nº 4 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , por la que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quién haya siso despojado de ellas o perturbado en su disfrute, no es otra cosa que lo que en la terminología jurídica y legal se denominaba acciones interdictales de retener o de recobrar la posesión, los que tenían como finalidad el contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho y perseguían dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los artículos 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación, una inquietación o un menoscabo en su ejercicio. Y sí se ha convertido en clásica la afirmación que, gozando el actor del derecho de paso constatado, como situación de puro hecho, es suficiente para la estimación del interdicto, en su doble faceta ya señalada de retener o de recobrar, cuando se acude a la vía ordinaria correspondiente para dilucidar sobre la posesión o propiedad definitiva acerca de ese mismo paso, ante la carencia de título alguno, la normalidad, por la misma razón de constatación, es no atender a aquél derecho paso; o dicho de otra manera, ante un paso alegado en vía interdictal es factible que prospere la demanda, mientras que ante un paso alegado en vía de existencia previa de servidumbre, es normal el éxito y prosperabilidad de la acción negatoria de la misma precisamente por la inexistencia de título.

Segundo.- Como se dice, el actor ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso sobre su finca. Tiene dicho reiteradamente esta Sala en sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

Por otra parte, y desde la postura de los demandados, también indica la Sala en sentencias de 27 de marzo y 21 de noviembre de 2000 , 15 de julio de 2002 , 15 de marzo de 2012 , que la acción confesoria de servidumbre, que recae sobre la cosa misma y otorga como consecuencia a su titular una acción real que así se designa de antiguo, es una acción que no corresponda más que al dueño del fundo, y que debe dirigirse contra la persona que esté obligada a soportar la servidumbre, precisando para su éxito que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre, ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla, porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil .

Tercero.- Dicho lo anterior, no discutiéndose el derecho de propiedad de la finca del actor, corresponde a los demandados la prueba de la existencia de la servidumbre de paso a través de la finca que se dice como predio sirviente. Y la sentencia de instancia ha acudido a la aplicación del artículo 541 del Código Civil para constatar la existencia de título para dicha limitación del dominio.

Indica el citado precepto que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separar la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquél signo antes del otorgamiento de la escritura.

Las sentencias de esta misma Sala de 9 de enero de 1997 , 20 de julio de 1998 , 16 de diciembre de 2002 , 10 de marzo de 2003 , 3 de diciembre de 2004 , y 19 de octubre y 13 de diciembre de 2005 , señalan que precepto recoge un modo de constituirse las servidumbres prediales que recibe diversas denominaciones en razón directa del criterio adoptado acerca de su naturaleza, ya que unas veces se habla de constitución automática, otras de establecimiento por signo aparente o de constitución tácita, o de constitución por destino del padre de familia, pero el mecanismo jurídico que el precepto describe, en relación con el artículo 536 del Código Civil puede considerarse, en principio, como un modo especial de constitución, un tercer género, además de las voluntarias y legales, o como una modalidad de la constitución voluntaria, o como un efecto 'ex lege' que transforma una situación de hecho entre predios en un derecho independiente. De todas formas, el precepto lo único que hace es presumir, deduciéndolo de la permanencia del signo aparente, la voluntad de mantener el estado de hecho entre las fincas, como dato interpretativo al que se le da el valor de que se ha querido el derecho de servidumbre, si el título de enajenación no expresa lo contrario, caso en el que no puede tomarse la permanencia del signo aparente como dato revelador de la intención de constituir la servidumbre.

Por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 30 de octubre de 1959 , 10 de diciembre de 1976 , 3 de julio de 1982 y 7 de julio de 1983 , entre otras, ha concretado los elementos necesarios para este modo de adquisición de las servidumbres y así: a) la existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos del cuál resulte por signos evidentes que el uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre, si cualquiera de ellos perteneciere a distinto dueño; c) que esos signos fueron establecidos por el dueño común (el padre de familia); y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste estando subsistentes los signos. Por otra parte, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1997 y 29 de julio de 2000 , es igualmente requisito de esta clase de constitución el que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la persistencia del indicado derecho real; pero que la manifestación de que la finca se transmite 'libre de cargas' no es bastante para excluir la servidumbre, pues se requiere una manifestación 'clara y terminante'.

Cuarto.- De la prueba practicada en los autos la Sala debe llegar a la conclusión contraria a como lo hizo el juzgador de instancia. Basta acudir al informe pericial aportado con la demanda y realizado por el ingeniero agrónomo Don Ambrosio , que, por otra parte, es la única prueba especializada que se ha practicado en los autos, para darnos cuenta que no estamos ante un signo aparente que desvele la constitución por el 'destino del padre de familia'. En la observancia de los croquis de situación de las fincas observamos cómo la del demandante es la parcela nº NUM004 , que se corresponde con las registral antes mencionada, y en el título del actor se indica que esta finca linda por el Norte con Cecilio , Enrique y Adela ; Por el este con la hijuela del Cabaret; por el Sur, con camino de Benaud; y por el Oeste con Marcelino . Ello se comprueba con el plano aportado con el informe y que consta al folio 142 de los autos. De la contestación a la demanda del demandado Don Pablo se desprende que él es propietario de la finca registral nº NUM001 que indica está situada al Norte de la del actor, lo que se desvela con la parcela NUM002 del mismo plano antes citado (folios 140 y 142). En la descripción de esta finca se vuelve a situar el Este con la hijuela de riesgo del Cabaret, y por el Oeste con tierras de Jacinta 'camino en medio'; esta referencia a camino en medio es la que se pretende que como tal atraviesa la finca del demandante y que constituye la servidumbre. Pero si se observa el plano la finca del demandado no tiene situada al Oeste la finca del actor, sino la parcela NUM003 , por lo que el camino debe delimitar esta parcela. Aunque se diga queso parcela se segregó por el Norte de la parcela NUM004 , el camino no existe en la misma como tal. Y redundando en esta afirmación, la prueba pericial es concluyente al manifestar que la parcela del actor, años atrás, por abandono, se había convertido en un erial sin cultivo, y esta circunstancia propició un uso interesado de los vecinos de las parcelas colindantes y parcelas próximas como paso por el centro de la misma para atajar el recorrido normal por los caminos de acceso a estas parcelas. No puede entonces afirmarse l existencia de ese paso como signo externo de la servidumbre por cuanto en ningún momento el propietario anterior quiso establecerlo como tal servidumbre.

Por ello debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en cuanto al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, sin hacer ninguna otra consideración de las peticiones alternativas y subsidiarias al ser acogida la principal de las acciones ejercitadas.

De la misma manera debe ser desestimada la demanda reconvencional como consecuencia inherente al anterior pronunciamiento, sin que sea de aplicación al presente caso la invocación de la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial, la cuál debe estar basada en la Ley 15, Título XXXI de la Partida 3ª, con un criterio más amplio para la adquisición de las servidumbres, pues admitía que las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, podrían ganarse por prescripción de diez años entre presentes o veinte entre ausentes, y las discontinuas, como las de senda, carrera o vía, por la prescripción inmemorial, pues como indica el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de octubre de 1900 , 1 de febrero de 1912 , 7 de enero de 1920 y 19 de noviembre de 1949 las servidumbres discontinuas, adquiridas por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, han de ser respetadas aún después del Código Civil, conforme a la disposición transitoria primera del mismo. Pero para ello tendría que quedar plenamente probada la posesión de la servidumbre de paso con anterioridad a la entrada en vigor del Código, cuya publicación lo fue en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1989, y además que, bajo vigencia de la legislación anterior al Código Civil ya se hubiera adquirido la servidumbre de paso por prescripción inmemorial, lo que no acontece en el caso presente.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas, tanto por la estimación de la demanda como por la desestimación de la demanda reconvencional, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Elvira Pastor Ramos en representación de Don/ña Imanol contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de San Vicente del raspeig en fecha 6 de septiembre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar íntegramente la demanda formulada por el citado recurrente frente a los demandados Don Lucas y Doña Amalia , Don Pablo , y Don Carlos Francisco , este último declarado en situación legal de rebeldía, y DECLARAR COMO DECLARAMOS libre y sin carga o servidumbre de paso alguna la finca propiedad del actor registral nº NUM000 de la localidad de Muchamiel (Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante), condenando a los citados demandados a estar y pasar por esta declaración. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas, tanto por la estimación de la demanda como por la desestimación de la demanda reconvencional, y sin hacer especial declaración de las devengadas en este alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.