Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 511/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00449/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000511/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 121/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Mieres, Rollo de Apelación nº 511/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Donato , representado por la Procuradora Doña Monserrat Muñiz Morán y bajo la dirección de la Letrado Doña Gracia-María Fernández Fernández, como apelada y demandada DOÑA Clemencia , representada por la Procuradora Doña María Luz Llorente García y bajo la dirección del Letrado Don Juan José Astorgano Álvarez, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de julio de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dª Nuria Álvarez Rueda, en nombre y representación de D. Donato , de la sentencia de 11 de marzo dictada por este Juzgado en los Autos Divorcio de Mutuo Acuerdo 91/10, en los siguientes términos:

1). Atribuir la guarda y custodia de Gabriel y Germán al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2). Dª Clemencia deberá abonar a sus hijos menores, el 35% de los ingresos netos mensuales que por todoslos conceptos perciba , en concepto de pensión de alimentos , mediante ingreso en la cuenta que al efecto designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes, dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, el 1 de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

3). Se establece un régimen de visitas de los menores con su madre, de carácter amplio y flexible, y en defecto de acuerdo, dos tardes a la semana durante dos horas.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la misma.

No procede efectuar pronunciamiento acerca de las costas. ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Donato , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene concretado el debate en la alzada a la medida de alimentos a favor del hijo menor matrimonial común y, más específicamente, a que se fije una cantidad como mínimo vital cualesquiera que fuesen los ingresos del obligado al pago .

En la sentencia recurrida se dispone de cargo del progenitor no custodio el abono del 35% de sus ingresos y lo que el recurrente persigue es que dicha medida se complete con el mandato de que la cantidad resultante de la aplicación del índice porcentual nunca sea inferior a 250 € mensuales, trayendo en su apoyo el criterio de las Audiencias de establecer un mínimo vital.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Aún aceptando, como así viene declarado por la doctrina jurisprudencial , que por ser distinto el fundamento del deber de asistencia del progenitor respecto de su hijo menor de edad del alimentario que compete al ascendiente respecto de su hijo mayor de edad ( art. 143 CC ), de forma que no es de plena aplicación el régimen de los alimentos del art. 142 y siguientes del CC al deber alimentario del progenitor frente a su hijo menor ( art. 154 CC y por todas STS 3 y 24-10-2.008 ), no por ello no ha de servir de referencia, entre otros aspectos, en cuanto al principio de proporcionalidad ( art. 146 y 147 CC ) o alguna de sus causas de cesación ( art. 152 CC ), cual es el caso de no disponer el alimentante de medios ( nº 1 del art. 152 CC y STS 5-10-93 in fine), pues carece el progenitor no guardador de todo ingreso acreditado, de forma que, más que el establecimiento de un índice porcentual para el futuro que por incierto, cuando llegue y se manifieste, puede poner en evidencia lo desproporcionado de la cuantía, tanto por exceso como por defecto (pues no sólo son los ingresos el elemento a considerar sino también las cargas del obligado), debió disponerse la suspensión del deber alimentario (pues no se extingue ni cesa durante la minoría de edad del descendiente), pero que como sea que fue así y se dispuso por lo mismo dicho de que no se conocen que la obligada tenga ingresos (fuera de la renta de la vivienda que ya ofrece a estos fines) y que, de tenerlos en el futuro, la suma alimentaria debe de guardar proporcionalidad con ellos, sin que pueda ser que el progenitor se vea privado de los necesarios para su propia subsistencia, que no ha lugar a la pretensión del recurrente.

TERCERO.- En todo caso la desestimación del recurso no conlleva la imposición al recurrente de las costas de la alzada, dada la naturaleza del debate y que pudieran caber dudas sobre la correcta aplicación del criterio en que se apoya el recurrente del mínimo vital.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Donato contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de julio de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.