Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 407/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00449/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0003540 /2011

RECURSO DE APELACION 407 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 559 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

De: EMETEC, S.A.

Procurador: PALOMA VALLÉS TORMO

Contra: PEFERSAN, S.A.

Procurador: MERCEDES ALBI MURCIA

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 449/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 559/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante EMETEC, S.A., representada por la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo, y de otra, como demandada-apelada PEFERSAN, S.A., representada por la Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, en fecha 24 de enero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Paloma Vallés Tormo en nombre y representación de EMETEC SA contra PEFERSAN SA; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas a la parte actora,."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de julio de 2012.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, bajo el nº 559/09 , a instancia de EMETEC, S. A. contra PEFERSAN, S. A., en reclamación de cantidad ascendente a 7.036,91 euros, intereses de demora desde el 17 de octubre de 2008, fecha en la que se intimó extrajudicialmente a la demandada al pago de lo adeudado, incrementados en dos puntos a partir del dictado de la sentencia y costas. Dicha cantidad se corresponde con la suma de las retenciones practicadas (5 %) en las facturas giradas por la demandante contra la demandada, para el cobro de los trabajos efectuados por aquella, relativos a la ejecución de la estructura metálica en la construcción que la demandada tenía adjudicada para el Colegio de Educación Infantil y Primaria en el Pau de Vallecas y que se convinieron entre las partes en contrato suscrito en fecha 20 de octubre de 2006.

La demandada se opuso a la citada pretensión, aludiendo a que, desde el principio de la relación, la demandante contó con la documentación y planos necesarios para acometer los trabajos encomendados, incluso antes de firmar el contrato, por cuanto en base a esa documentación ofreció el oportuno presupuesto; imputa retrasos en la ejecución de los trabajos en relación con lo pactado, señalando que la obra -consistente en la ejecución de cinco módulos (A, B, C, D y E) y unos porches en el Colegio citado- debió ser entregada en fecha 28 de febrero de 2007 y lo cierto es que solo dos de ellos (B y C) se entregaron el 21 de marzo de 2007, el A, posteriormente, y los otros dos y los porches ni siquiera se ejecutaron porque la demandada rescindió el contrato en base a tal incumplimiento, siendo encomendados a otra empresa (ESTRUCTURAS Y CERRAMIENTOS PARLA, S. L.), por lo que termina alegando que ningún incumplimiento en la devolución de las retenciones puede serle atribuido, por cuanto la pérdida de éstas obedecía al retraso en la entrega imputable a la actora.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2011 , en la que se desestima la demanda y se condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO .- Entiende la Juzgadora a quo que la parte demandante no ha justificado los hechos en los que funda su pretensión; considera que el retraso en la entrega del trabajo que había de ejecutarse y por lo que se rescindió el contrato por parte de PEFERSAN, S. A., sin que EMETEC, S. A. terminara lo convenido, hace aplicable al cláusula prevista para penalización por retraso, motivo por el cual -concluye- la demandante no tiene derecho a percibir las retenciones practicadas en las facturas abonadas.

Interpone recurso de apelación contra la sentencia citada la parte demandante, quien después de exponer los "Hechos Probados" que ella considera, invoca dos motivos de recurso:

Incongruencia omisiva respecto al primer argumento de la demandante: Ejercicio extemporáneo y abusivo del derecho a aplicar las retenciones como indemnización por retraso.

Error en la apreciación de la prueba que resulta en infracción de la normativa sobre responsabilidad contractual general y especial en el arrendamiento de obra.

La Sala acometerá, a continuación, el examen de los dos motivos invocados, aunque antes de pasar a la resolución de los mismos, debe señalarse que, en el apartado previo a la fundamentación de estos, realiza la parte una descripción de la prueba aportada por ella con el escrito de demanda y del resultado de la que se ha practicado a su instancia, bajo el título " Concreción de hechos probados" , que en modo alguno puede considerarse tal, ya que con tal reseña la parte, además de omitir las probanzas que ha desplegado la parte contraria, realiza una serie de valoraciones interesadas y comentarios que no obedecen a la realidad, con los que pretende, sin constituir motivo de recurso, modificar lo que la Juzgadora de instancia ha considerado acreditado en autos. Sin ser exhaustivos y a modo de ejemplo, cuando la parte apelante se refiere al fax enviado por el Arquitecto Técnico D. Bernardo , en fecha 28 de febrero de 2007, a la entidad EMETEC, S. A., concretamente a D. Cosme , con el que se envía un croquis de la estructura del módulo A, indica que en el mismo se hace constar por la remitente que están "abiertos a cualquier mejora constructiva" , cuando lo cierto es que el texto que en el mismo se recoge es " Le envío la sección se la estructura de la obra CEIP del PAU de Vallecas" . Es por ello que la prueba que en el citado apartado examina y valora la apelante, será revisada en la presente resolución al tratar el segundo de los motivos alegados.

TERCERO .- El primero de los motivos , se fundamenta en una premisa errónea, como expondremos seguidamente, por lo que cual está llamado a fracasar.

Considera la recurrente que la Juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre un argumento expuesto por ella en la instancia (dice que el primero de los que invocó), tanto en la demanda como en el acto de conclusiones, y señala como tal el que la contraparte, esto es, PEFERSAN, S. A. ha ejercitado extemporáneamente el derecho a aplicar las retenciones como indemnización por retraso. Manifiesta que si bien PEFERSAN, S. A. tiene, según contrato (cláusula 5ª párrafo 2º), derecho a retener de las facturas emitidas por EMETEC, S. A. un 5 % durante el plazo de 6 meses, debe devolver el referido importe transcurrido ese plazo o efectuar la oportuna compensación si ha habido retrasos, pero señala que, en el caso que nos ocupa, en ese periodo de seis meses, PEFERSAN, S. A. ni ha devuelto las cantidades "ni ha hecho manifestación expresa, mediante declaración unilateral y recepticia que ejercitaba el derecho a aplicar las cantidades retenidas a un supuesto perjuicio por retraso, así como el porcentaje aplicado".

Establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su primer apartado, "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". El deber de congruencia de las resoluciones judiciales se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se funda la pretensión deducida; ninguna obligación existe de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada. No concurre, por ello, incongruencia omisiva, en aquellos casos en los cuales, según ha admitido la jurisprudencia ordinaria y constitucional, la sentencia desestima tácitamente la pretensión que se considera omitida, siempre que esta desestimación pueda deducirse racionalmente de la argumentación empleada para motivar la decisión.

En el presente caso y pese a lo que la parte recurrente ahora mantiene, en modo alguno esgrimió, en el escrito rector del procedimiento, el argumento que ahora dice no resuelto en la sentencia; fue en el acto del juicio, a través de las preguntas que formuló a los testigos y, después, en el trámite de conclusiones, cuando hizo mención al extremo relativo a la falta de reclamación por parte de la contraria, de la penalización por retraso y su -pudiéramos decir- compensación con las retenciones. La resolución cuestionada ha resuelto todas las pretensiones deducidas por las partes; las formuladas en momento hábil para hacerlo. En cualquier caso, lo ahora expuesto por el recurrente como cuestión a resolver de forma anticipada no es sino un argumento a resolver con el fondo de la litis y poco o nada importa a los efectos de ésta que la parte a quien se reclama haya notificado o no a la parte demandante su intención de no devolver las retenciones y quedárselas para compensar los perjuicios irrogados como consecuencia del retraso, dado que el contrato no establece un plazo para ello; es la subcontratista, ahora apelante, la que, según el contrato estipula en la cláusula 5ª, no puede pretender la devolución de las retenciones hasta transcurrido un plazo de 6 meses desde la terminación de los trabajos. En el presente caso, no consta que exigiera esa devolución al momento de transcurrir el citado plazo, ya que la última de las facturas giradas data del 16 de mayo de 2007 y la reclamación extrajudicial no se formula hasta el 17 de octubre de 2008 (según los documentos nº 8 y 10 de la demanda) y por tal motivo no hay razón para decir que se haya retrasado en la reclamación que ahora formula; tiene posibilidad de hacerlo en tanto no prescriba la acción. De la misma forma, la parte demandada puede oponer a la contraria, en este procedimiento, cuantas excepciones materiales tenga contra ella ( artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), haya o no haya notificado a la subcontratista su intención de hacer suyas definitivamente las retenciones, vía cláusula 6ª del contrato (penalización por retraso) o vía cláusula 8ª (por rescisión del contrato a instancia de la PEFERSAN, S. A. por incumplimiento de la subcontratista, se prevé la pérdida de las retenciones efectuadas en concepto de garantía), supuestos ambos mencionados en el escrito de contestación a la demanda. Y todo ello sin perjuicio de que la conducta o la actitud que al respecto haya adoptado la entidad PEFERSAN, S. A. sea estudiada con el resto de la prueba para resolver la pretensión formulada, pero sin que a priori pueda privarse a ésta de que lo esgrima en el procedimiento.

CUARTO .- En el segundo de los motivos del recurso, combate la apelante la interpretación de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora "a quo"; sin embargo, tal ataque se hace sin tener en cuenta que la valoración de la prueba le corresponde al juez de instancia, quien ha presenciado su práctica en virtud del principio de inmediación, dotando al mismo de una posición privilegiada, en virtud de la cual tiene ocasión de estar en contacto directo con la misma y con las personas intervinientes; en consecuencia, debe decirse que las conclusiones a las que se llega en la instancia sólo podrán ser modificadas en esta alzada cuando se observe que son erróneas, arbitrarias, ilógicas o irracionales o cuando exista alguna prueba que haya dejado de observarse y pudiera ésta modificar el criterio asentado, pero no cuando la valoración efectuada no coincida con la que de forma interesada pretenda hacer la parte que muestra su discrepancia con el fallo recaído.

Aparte de los errores que comete la recurrente en cuanto a las fechas que cita en su escrito de formalización de la apelación (dice que las obras debían estar concluidas el 18 de febrero de 2007, cuando lo cierto es que, según el contrato, la fecha fijada para ello es el 28 de febrero de 2007; reitera que los planos definitivos se recibieron el día 8 de enero de 2007, cuando el correo que dice habérsele remitido con tal finalidad data de 2 de enero de 2007; señala el día 16 de febrero de 2007 como el momento en que se recibieron noticias adicionales efectuadas por parte de la contraria, cuando el correo al que se refiere es de 19 de febrero de 2007), es lo cierto que la parte únicamente se detiene en la prueba aportada o propuesta por ella, haciendo caso omiso al resto de la obrante en autos, esto es, la aportada por la contraria, y en cuanto a la que se refiere, extrae de ella unas conclusiones claramente favorecedoras para sus pretensiones, frente a las alcanzadas por la Juzgadora y, evidentemente, objetivas.

La Juzgadora de instancia ha valorado la prueba de forma global y conjunta, esto es, ha tenido en cuenta toda la aportada y lo ha hecho, a juicio de la Sala, de forma exhaustiva y acertada. Ninguna prueba aporta la demandante-apelante que justifique que los planos que le fueron remitidos en el correo electrónico de fecha 2 de enero de 2007 (documento nº 3 de la demanda) y que se dicen "definitivos" fueran diferentes a los que ya debían obrar en su poder (en la cláusula 2ª del contrato se dice que el subcontratista ejecutará los trabajos "con sujeción a los planos y detalles suministrados por PEFERSAN, S. A." y antes, cuando dio el presupuesto, también tuvo a su disposición el proyecto, pues así consta en el documento nº 3 de la contestación); en cualquier caso, la ahora demandante-apelante no consta hiciera reparo alguno a lo que en el citado correo se le indica, "Le ruego las suministren (se refiere a las placas de anclaje) en obra el día 8 de enero del presente año según lo descrito". Pudo haber contestado diciendo que ello era imposible por causa imputable a PEFERSAN, S. A., por haberse retrasado en el envío de los planos definitivos, pero ni lo hizo, ni cumplió lo que se le solicitaba -el envío de las placas el día 8 de enero de 2007-, pues éstas constan entregadas el 22 de enero y el 8 de marzo de 2007 (documento nº 7 de la demanda).

Insiste la recurrente en que en fechas próximas a la prevista para la terminación de los trabajos, concretamente el día 19 de febrero de 2007, recibió un correo electrónico donde le seguían proporcionando información adicional y necesaria para la ejecución de la obra (documento nº 4 de la demanda); la parte demandada, por su parte, considera que se trataba, simplemente, de contestar a aclaraciones o consultas solicitadas por la subcontratista. Con independencia de las razones de tal comunicación, es lo cierto que por parte de PEFERSAN, S. A. se indica en el citado correo a la subcontratista que se están incumpliendo los plazos y tampoco, ahora, consta que EMETEC, S. A. contestara rebatiendo tal afirmación.

No cabe duda que el Arquitecto Técnico y Jefe de Obra de la entidad PEFERSAN, S. A. remitió a EMETEC, S. A. el fax que con la demanda se aporta con el nº 5 de los documentos, de fecha 28 de febrero de 2007 (fecha en la que, según el contrato, la obra habría de haber quedado finiquitada), en el que envía la sección de la estructura del módulo A, pero antes, en fecha 21 de febrero de 2007, la ahora demandada-apelada había mandado otro fax a la demandante-apelante (bajo Asunto: Reunión URGENTE) en el que convocaba a la misma a una reunión el mismo día, a las 18 horas, en las oficinas de PEFERSAN, S. A., a fin de que la subcontratista les expusiera la programación de las obras contratadas en el PAU de Vallecas (también las de Ciudad Lineal, que no son objeto de la litis), en el que expresamente se hace constar "A día de hoy se están produciendo retrasos injustificados, por lo que de no tener respuesta inmediata nos veremos obligados a penalizarles y a rescindir el contrato" (documento nº 4 de la contestación). Tampoco consta respuesta alguna por la demandante-apelante a esta advertencia.

La rescisión, por fin, se produjo a instancia de la entidad PEFERSAN, S. A. en fecha 21 de marzo de 2007; en el fax remitido por ésta a EMETEC, S. A. (documento nº 6 de la demanda) le indica su decisión de que la subcontratista no ejecute la estructura metálica de los módulos D y E ni la de los porches "debido a los retrasos injustificados y a la falta de interés y medios materiales y humanos" y le recuerda que debe terminar los otros tres -módulos A, B y C-. La entidad demandante- apelante, en un fax de la misma fecha, comunica a PEFERSAN, S. A. que ha terminado la estructura de los bloques B y C, así como los pilares planta baja del bloque A, y en cuanto a la rescisión del contrato sólo manifiesta su desacuerdo, comprometiéndose a terminar la estructura del bloque A (documento nº 7).

La parte demandada, finalmente, encargó a otra entidad (ESTRUCTURAS Y CERRAMIENTOS PARLA, S. L.), la ejecución de la estructura de los bloques no efectuados por EMETEC, S. A.; de las facturas abonadas a ESTRUCTURAS Y CERRAMIENTOS PARLA, S. L. por parte de PEFERSAN, S. A. y aportadas por ésta con la contestación a la demanda, con los nº 5, 6 y 7, se desprende que el precio por kilogramo de acero fabricado, suministrado y montado en obra es de 1,70 euros, superior al pactado en el contrato suscrito con EMETEC, S. A. (1,26 euros/kilogramo), de lo que se infiere que la resolución no fue caprichosa sino con un motivo, sin duda, el retraso que le fue comunicado a la subcontratista; de otra forma, PEFERSAN, S. A. no se hubiera desligado de un contrato para embarcarse en una operación más costosa.

El motivo examinado debe, pues, rechazarse. En consecuencia y en atención a lo pactado en el contrato, la demandante no se ha hecho merecedora de la devolución de las retenciones practicadas y, por ello, el recurso no puede ser estimado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de EMETEC, S. A. contra la sentencia dictada, en fecha 24 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 559/09 seguidos a instancia de la antes citada contra PEFERSAN, S. A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a