Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 582/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00449/2012

Rollo Apelación Civil nº: 582/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de junio de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 567/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 13 de Murcia entre las partes, como actora principal, demandada en reconvención y ahora apelada, la mercantil "Tecón Construcciones y Promociones" S.L., representada por el Procurador Sr. Hurtado López y dirigida por el Letrado Sr. Montoya del Moral; y como parte demandada, actora reconvencional y ahora apelante, D. Amador , representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié y dirigido por el Letrado Sr. Castaño Alarcón. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de febrero de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:"Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de TECON CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L. contra D. Amador debo:

- Declarar vigente el contrato de compraventa perfeccionado entre los litigantes el día 22 de noviembre de 2005, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

- Condenar al demandado al cumplimiento íntegro del contrato de compraventa litigioso, mediante el pago a la actora de la cantidad de TRESCIENTOS CINCO MIL NOVENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (305.097,98 €), que resta para el abono del total del precio pactado, y mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la sentencia.

- Condenar al demandado al pago de los intereses legales que devengará la cantidad pendiente de abono, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la completa satisfacción del total del precio pactado en el contrato de compraventa.

- Condenar al demandado a pagar a la actora la cantidad de OCHO IMIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS Y OCENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.181,86 €) por las mejores efectuadas en la vivienda objeto del contrato litigioso.

Y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por D. Amador contra TECON CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L. debo:

- declarar nulas y tener por no puestas las cláusulas 2ª, 3ª y 12ª del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha veintidós de noviembre de 2005.

- Integrar la cláusula 9ª del referido contrato en el sentido de que la sanción prevista para el caso de resolución del contrato por incumplimiento por la parte compradora de su obligación de pago del precio resultará aplicable en sus mismos términos para el caso de resolución del contrato por causa imputable a la vendedora.

No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora reconvencional que lo fundamentó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 582/12, señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima, por un lado, la acción ejercitada por la mercantil actora "Tecón Construcciones y Promociones" S.L., contra el demandado Don Amador , al amparo del contrato de compraventa de vivienda celebrado con fecha 22 de noviembre de 2005, tendente a que se declare vigente dicha relación contractual y se condene a dicho demandado al cumplimiento íntegro de la misma mediante el pago de la cantidad de 305.097,98 €, importe del resto del precio y al otorgamiento de la correspondiente escritura pública en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia e intereses legales, más la cantidad de 8.181,86 € por mejoras.

Por otro lado, la citada sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Sr. Amador declarando nulas las cláusulas 2ª, 3ª y 12ª del referido contrato de compraventa, integrando a su vez la cláusula 9ª, en el sentido de que la sanción prevista para el caso de resolución del contrato por incumplimiento de la parte compradora de su obligación de pago del precio, resultará aplicable en sus mismos términos para el caso de resolución del contrato por causa imputable a la vendedora.

La parte demandada y actora reconvencional muestra su disconformidad con el pronunciamiento judicial estimatorio de la acción principal ejercitada, por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, infringiendo las reglas de distribución de la carga de la prueba. Se alega error en la valoración de la prueba, con respecto al retraso en la entrega de la vivienda y en relación con la teoría general de resolución de los contratos; asimismo la falta de valoración de la Ley 57/1968 reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y finalmente, la incorrecta valoración de la cuantía en la condena al pago del resto del precio.

Dicha parte recurrente solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra que acuerde la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la parte vendedora, condenando a "Tecón Construcciones y Promociones" S.L., a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 102.807 € e intereses legales desde su entrega, más la cantidad de 51.403,50 € en concepto de indemnización conforme a la cláusula 9ª del contrato en su nueva redacción tras su integración judicial.

Con carácter subsidiario solicita que la cantidad a abonar por dicho demandado a la actora se reduzca en la cantidad de 293.798,06 €.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, a excepción de la relativa a la petición subsidiaria antes citada, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada en dicho pronunciamiento.

Así y con respecto al pretendido incumplimiento contractual referido al retraso en la entrega de la vivienda, traemos a colación el criterio mantenido por este Tribunal, contenido, entre otras en la Sentencia de 4 de mayo de 2012, en la que se hace mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. En ella decíamos que ..." en relación con el retraso en el cumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 11 de abril de 2011 , declara: "El mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin". La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2009 declara: "el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulte el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )" .

TERCERO.- En este caso cabe afirmar, de acuerdo con tal criterio jurídico-interpretativo, que el retraso en la entrega de la vivienda, es decir, en su entrega material y administrativamente apta para su ocupación mediante la obtención de la licencia de primera ocupación, no reviste entidad bastante en orden a determinar la resolución del contrato. Ese retraso de 8 meses carece, por tanto de eficacia resolutoria, máxime valorando que las partes no pactaron tal demora como presupuesto esencial del correspondiente acuerdo contractual.

La prueba practicada no permite fundamentar con éxito, como pretende la parte recurrente, la existencia en la mercantil promotora de una actitud deliberadamente rebelde o contraria al cumplimiento de la obligación asumida contractualmente, y tampoco que esa comentada dilación o demora en la entrega de la vivienda haya frustrado el fin del negocio jurídico pretendido por el comprador.

Reiteramos que la fecha de entrega de la vivienda, no se pactó como requisito esencial del contrato, por lo que el recurso genérico que menciona el recurrente al derecho a una vivienda digna que proclama nuestra Constitución, carece en este caso de relevancia jurídica, hasta el extremo de fundamentar tan cuestionada resolución del contrato.

Es cierto, por otro lado, que la Promotora Tecón S.L., no actuó con la debida diligencia en su respuesta a los distintos emplazamientos (abril, julio y agosto de 2010) efectuados a instancia del comprador, para el otorgamiento de escritura pública. Pero entendemos, que tal actitud, valorada en relación con los datos objetivos concurrentes en esos momentos, y en concreto en los referidos al proceso de construcción de la vivienda, (certificado de fin de obra de 29 de marzo de 2010 y licencia de primera ocupación de fecha 8 de julio de 2010), no permite concluir, como afirma el comprador, que "Tecón Construcciones y Promociones" S.L., haya desarrollado una conducta obstativa y deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación que le incumbía.

En consecuencia, no existe incumplimiento de la promotora-vendedora, y por tanto se impone la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir al siguiente motivo de recurso, que pretende fundamentar la resolución del contrato en el incumplimiento por "Tecón Construcciones y Promociones" S.L., de la obligación de garantía que le impone la Ley 57/1968 de 27 de julio.

En relación con esta cuestión, reiteramos ahora, el criterio jurídico-interpretativo que mantiene al respecto este Tribunal, contenido, entre otras, en la Sentencia de 17 de diciembre de 2009 . En ella decíamos ..."que la inobservancia de la obligación de avalar, prevista en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, e incorporada a su vez de forma específica a la Ley de Ordenación de la Edificación en su Disposición Adicional 1 ª, no reviste en este caso las notas y presupuestos antes señalados, que determinen de forma automática y al margen de toda valoración sobre la efectiva ejecución del proceso constructivo, la resolución contractual que se pretende.

Téngase en cuenta, como se desprende de la propia dicción de la norma, que esa obligación de garantía o aval tiene una concreta finalidad u objeto, consistente en garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas, bien cuando la obra no se hubiere iniciado o bien en caso de que la vivienda no llegara a construirse.

Por tanto tal obligación de garantía tiende a otorgar cobertura y protección, como dice la Sentencia de 20 de Julio de 2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona , al más grave riesgo derivado del incumplimiento del vendedor, relativo a la absoluta falta de entrega de la finca.

Y es lo cierto que en el presente caso, ese pretendido incumplimiento no puede alzarse en causa de resolución del correspondiente contrato de compraventa, por cuanto no concurre el presupuesto básico o riesgo objeto de cobertura, consistente en la no conclusión o entrega de la vivienda".

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial (Sección Cuarta) en las Sentencias de 26 de noviembre de 2009, 26 de mayo de 2011 y 7 de diciembre de 2011, y asimismo la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en las Sentencias de 24 y 30 de abril de 2012 , en las que se afirma, en relación con la ausencia del aval, que ..." no se concede trascendencia resolutoria cuando la vivienda está concluida y en ello se basa a que lo garantizado con el mismo es el riesgo derivado de la falta de conclusión y entrega de la vivienda, lo cual no acontece en el supuesto enjuiciado ".

En consecuencia, y dado que en este caso la vivienda estaba construida, procede la desestimación de este motivo de recurso, ya que la inexistencia de ese aval carecería de eficacia resolutoria.

QUINTO.- Finalmente y con respecto a la disconformidad del recurrente con el pago del resto del precio que la sentencia cuantifica en 305.097,98 €, entendemos, como así se acepta por la propia mercantil apelada, que dicha cantidad debe reducirse a la de 293.798,06 €, dada la aplicación del IVA (4 %), vigente en la actualidad.

Procede, por tanto, la acogida de tal motivo de recurso.

SEXTO.- La estimación de este motivo de recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas de esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié en representación de D. Amador contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 13 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 567/11, debemos REVOCAR parcialmente la misma, únicamente en la cantidad final a abonar por el demandado Sr. Amador , que se concreta en 293.798,06 €, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, y sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.