Sentencia Civil Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 127/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00449/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 127/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 449/2013

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 130/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 127/2013, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Maximino , representado por la Procuradora Dª. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, asistido de la Letrada Dª. ANA MARIA SANCHEZ CARRASCO, y como demandada-apeladaa Dª. Gracia , representada por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRA, asistido de la Letrada Dª. MARIA REGINA VALLES BEZARES.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 14 de Diciembre de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Bermúdez Iglesias, actuando en nombre y representación de Don Maximino frente a Doña Gracia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en los autos 842/2005, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes el día 29 de Junio de dos mil cinco, en el sentido que sigue:

Don Maximino satisfará en concepto de pensión compensatoria para doña Gracia la cantidad de setecientos Euros (700 Euros) mensuales, que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la Sra. Gracia , dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 14 de Marzo de 2013, admitiendo el documento aportado por la parte apelante, sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de D. Maximino , contra Dª. Gracia , en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 17 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca ; y, en concreto, en solicitud de que se dictara la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Dª. Gracia . Y subsidiariamente, para el caso de que no se estimase dicha petición principal, se redujera la cuantía de dicha pensión en la misma proporción en que han mermado los ingresos (90%) del actor y se limitara temporalmente dicha obligación a un máximo de dos años, eximiendo en todo caso al Sr. Maximino del pago extraordinario del mes de diciembre.

Dichas pretensiones se fundamentaron en las alegaciones siguientes:

1) Que en el convenio regulador aprobado judicialmente en la antes referida sentencia de divorcio se contenía, entre las medidas definitivas, una pensión compensatoria para Dª. Gracia por importe de 1.300 € mensuales -actualmente 1.475 €, en aplicación de las correspondientes actualizaciones- más 1.000 € adicionales cada mes de diciembre, estableciéndose que en todo caso la modificación sustancial de las condiciones económicas del esposo determinaría en la misma proporción la merma de la cuantía de la pensión compensatoria. Tal pensión compensatoria se estableció teniendo en cuenta en todo caso las circunstancias familiares concurrentes así como los ingresos del Sr. Maximino , que al tiempo del divorcio eran de 11.534,02 € netos mensuales.

2) Que el Sr. Maximino fue despedido de su puesto de trabajo el pasado 1 de Julio de 2011. Consecuencia de lo anterior tiene solicitada la prestación por desempleo, cuyo importe asciende a 1.144 € mensuales. Lo que supone un 10% del salario mensual percibido en el año 2005.

3) Que han transcurrido más de seis años desde que se fijó la pensión compensatoria en el convenio regulador, habiendo variado sustancialmente las circunstancias que dieron origen a su establecimiento, desapareciendo el desequilibrio que justificó su fijación. Respecto a la situación económica de D. Maximino ha empeorado de manera drástica en los últimos meses, causando baja en la empresa. Ello pone en precaria situación económica al Sr. Maximino , que cuenta en la actualidad con 56 años, y tiene que afrontar sus gastos diarios, los pagos a los que viene obligado en el convenio regulador relativos al préstamo hipotecario y atender a las necesidades de sus hijos, el menor de los cuales vive con el padre desde hace dos años. Por otra parte la Sra. Gracia ha dispuesto de tiempo suficientemente para afrontar su nueva realidad y procurarse una actividad de provecho.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la referida demanda y se declaró haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, en el sentido siguiente:

D. Maximino satisfará en concepto de pensión compensatoria para Dª. Gracia la cantidad de 700 € mensuales en la forma y con las actualizaciones que se recogen en el Fallo de la sentencia.

En dicha sentencia se razona lo siguiente:

Mediante la prueba practicada, ha quedado acreditado que cuando los litigantes firmaron su convenio regulador lo hicieron en relación a las concretas circunstancias económicas existentes en aquel momento, que pasaban por una ausencia de ingresos de Doña Gracia , y el hecho que Don Maximino trabajaba como Director de Radio Córdoba, con unos ingresos netos anuales de 138.408,28 Euros; teniendo unos ingresos íntegros de capital mobiliario, provenientes de intereses de cuentas y depósitos, así como de dividendos y demás rendimientos por la participación de fondos propios de entidades de 99,25 Euros (IRPF año 2005, documento n° 3 aportado junto al escrito de demanda), y teniendo asimismo un plan de ahorro MAPFRE, en tanto constituido el día 28 de Febrero de 1996, (documento aportado por la parte demandante el día de la vista).

Concretas circunstancias, las de la parte demandante, que objetivamente deben de considerarse modificadas, vista la prueba practicada. Así, desde el día 1 de Julio de 2011 Don Maximino se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación por desempleo de 1.147 Euros (documentos n° 5, 6 y 7 de los acompañados al escrito de demanda), tras un despido improcedente, que concluyó con un acuerdo extrajudicial consistente en reconocer al Sr. Maximino una indemnización de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades, lo que asciende a 476.107,47 Euros (documento n° 3 aportado por la representación del Sr. Maximino mediante escrito presentado el día 7 de Noviembre de dos mil doce) . Al respecto, ha insistido la parte demandada en sospechar de las concretas circunstancias del despido, concretamente, en su carácter 'involuntario'; no obstante, ello no ha sido debidamente acreditado, al no haber sido ni tan solo impugnadas las documentales presentadas por el actor en relación a las concretas circunstancias de su despido, siendo bastante improbable, vistos los elevados emolumentos que el Sr. Maximino percibía por su trabajo, que dicho despido pudiese ser voluntario. Tampoco debe de ser reprochado el hecho que el Sr. Maximino llegase a un acuerdo extrajudicial, sin llegar a recurrir el despido ante los tribunales, puesto que entiende esta juzgadora que la indemnización acordada resulta ajustada a la legislación laboral existente en el momento.

Expuesto lo anterior, es lo cierto que no puede dejar de tenerse en cuenta otros datos económicos de Don Maximino , puesto que su capacidad económica debe ser valorada de manera completa. En efecto, el Sr. Maximino , según el certificado expedido por el BANCO SANTANDER S.A. fechado el 13 de Junio de dos mil doce cuenta con una cuenta corriente con un saldo de 14.625,64 Euros, un depósito a plazo con un saldo de 112.000 Euros, un depósito custodia valores con un saldo de 17.535,92 Euros y un préstamo hipotecario, quedando pendiente 12.162,42 Euros (documento 6 aportado por la representación del Sr. Maximino mediante escrito presentado el día 7 de Noviembre de dos mil doce), asimismo mantiene el plan de ahorro con MAPFRE, con un valor de rescate a 31 de Diciembre de 2011 de 98.877,47 Euros.

Condiciones económicas que evidentemente impiden atender a la petición principal de extinción de la pensión compensatoria, al quedar plenamente acreditado que se mantiene la situación de desequilibrio económico entre las partes derivada de la separación y divorcio, dada la ausencia de ingresos suficientes de Doña Gracia . Desequilibrio económico que no puede considerarse compensado por el mero hecho de que Doña Gracia permanezca en el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico, abonando Don Maximino la cuota de amortización en su totalidad, pese a que los hijos sean mayores, puesto que se encuentra a disposición de ambos litigantes la acción de división de cosa común, que repercutirá en el beneficio de ambos.

Por lo que respecta a la petición subsidiaria, esto es, la relativa a la disminución de la pensión compensatoria, entiende esta juzgadora que debe la misma ser estimada, más no en la cuantía interesada por la parte actora, considerándose como más ajustada a las actuales circunstancias la suma de 700 Euros mensuales, con supresión de la pensión extraordinaria de 1.000 Euros mensuales el mes de Diciembre.

Por último, considera esta juzgadora que no procede la temporalización de la pensión compensatoria fijada en su día, puesto que las circunstancias tenidas en cuenta para su determinación sin plazo, fundamentalmente la dedicación pasada y futura a la familia, así como las posibilidades de la Sra. Gracia de incorporarse al mercado laboral, es lo cierto que se mantienen.

Y todo ello, en el bien entendido, que si las circunstancias económicas de ambos litigantes se modifican nuevamente de manera sustancial pueda ser modificada nuevamente la pensión compensatoria que se establece en la actual resolución.

TERCERO.-La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en las que se acordara que procede la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su limitación temporal y la rebaja de su cuantía, o en su caso se capitalice la cantidad.

La parte apelante basa su recurso en las alegaciones siguientes:

Que en la sentencia apelada no consta y sin embargo sí ha quedado probado y resulta determinante para el fallo de la sentencia que en el Convenio Regulador de la sentencia se liquidó la sociedad de gananciales en la que cada cónyuge se adjudicó los lotes que constan en el convenio regulador aportado con la demanda y que ascienden a 94.968 € para la Sra. Gracia y 61.968 € para el Sr. Maximino .

Consta igualmente probado en el procedimiento que la Sra. Gracia ha ejercido actividad profesional por cuenta propia en los periodos 1-101989 a 31-1-1991 y 1-10-1997 a 28-2-2000. También ha quedado acreditado que desde hace 2 años el hijo convive con el padre quien afronta en exclusiva todas sus necesidades así como los gastos de estancia y estudios universitarios.

Por su parte -se siguen alegando en el recurso- la Sra. Gracia continúa viviendo en la que fuera vivienda conyugal. Mientras que el Sr. Maximino vive de alquiler, abonando una renta mensual de 600 €, más la revalorización correspondiente, lo que supone que, en la actualidad, abone la cantidad de 687,60 €/mes.

En cuanto a la indemnización percibida por el Sr. Maximino debe puntualizarse que ésta ascendió a 461.721,12 € (y no 476.107,47 € que consta en la sentencia).

Las cantidades a que se refiere la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia cuando se refiere a la capacidad económica del ahora apelante no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos pretendidos por dicha juzgadora ya que son cantidades obtenidas con posterioridad al divorcio.

Se alega también en el recurso que la Juez 'a quo' olvida que la pensión compensatoria no tiene naturaleza alimenticia ni su finalidad es la de equiparar los patrimonios de ambos cónyuges.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la Sra. Gracia ha gozado de tiempo suficiente para superar el inicial desequilibrio. Ha dispuesto de tiempo suficiente para la incorporación plena al mercado laboral y si no lo ha hecho ha sido únicamente por su voluntad, al haberse acomodado a vivir a costa del ahora apelante.

A todas luces parece injusto obligar al Sr. Maximino a seguir manteniendo el nivel de vida de su ex-esposa a consta de su propio patrimonio, que, por otro lado, ha generado con su propio esfuerzo personal, pues se trata de los ahorros que ha podido hacer con posterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto a la petición subsidiaria, se alega en el recurso que no puede compartirse el mantenimiento de las condiciones establecidas por la Juez 'a quo'. Por lo que se refiere a la limitación temporal, no concurren las circunstancias que en su día determinaron la existencia del desequilibrio, habida cuenta que el hijo de los litigantes convive con el Sr. Maximino desde el año 2010 y que las posibilidades de incorporarse al mercado laboral de la Sra. Gracia son mejores que las del Sr. Maximino y en cuanto a la cuantía, no se tiene en cuenta la regla de proporcionalidad establecida en el propio Convenio Regulador donde ambos cónyuges pactaron que la modificación sustancial de las condiciones económicas del Sr. Maximino conllevaría la reducción de la pensión compensatoria en la misma proporción.

La parte apelante aportó con su recurso de apelación un documento consistente en un certificado emitido por el Banco de Santander para poner de manifiesto que en el tiempo transcurrido desde el 16 de Junio de 2011 hasta el 9 de Enero de 2013 el actor había consumido una importante cantidad de los ahorros que tenía; más de 45.000 €.

CUARTO.-Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2012 que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal no impide el juego de los artículos 100 y 101 del CC 'si concurre en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( art. 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( art. 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal ( STS 27 de Octubre de 2011 ).

QUINTO.-Ante las alegaciones que formula la parte apelante en su recurso para impugnar la sentencia de instancia, debemos indicar que conforme se indica en dicha sentencia la única alteración sustancial producida después de que se dictara la sentencia de divorcio es la referente al despido del actor. Así resulta, además, del hecho de que la demanda base del procedimiento se interpusiera una vez producido dicho despido y que la modificación de medidas que se interesa en la misma se fundamente en la pérdida de capacidad económica del referido actor como consecuencia del referido despido.

Por consiguiente, en la sentencia de instancia, en contra de lo que se alega en el recurso, no tenía que constar que en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio se liquidó la sociedad de gananciales ni tampoco las demás circunstancias o medidas que se recogen en dicho Convenio ya que, todo ello, se acordó al mismo tiempo que la pensión compensatoria.

Por lo que se refiere a lo manifestado por el actor-apelante en cuanto a los gastos que asume actualmente referentes a sus hijos, lo cierto es que dicha parte no ha acreditado en manera alguna que estos sean superiores a los que se obligó a satisfacer en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio. Pues lo único que ha quedado acreditado con el documento nº 9 aportado con la demanda es que el Sr. Maximino mantiene ordenadas dos transferencias periódicas mensuales a realizar con cargo a su cuenta corriente y por importe de 400 € cada una de ellas, a favor de las cuentas abiertas bajo la titularidad de sus beneficiarios Casilda y Prudencio (a realizar, respectivamente, los días 30 y 31 de cada mes consecutivo).

Por otra parte, por lo que se refiere al domicilio que fue conyugal tal y como se recoge correctamente en la sentencia de instancia, se encuentra a disposición de ambos litigantes la acción de división de cosa común, que repercutirá en beneficio tanto de uno como de otro.

Y en cuanto a la capacidad económica del ahora apelante, esta Sala debe convenir con la Juez 'a quo' que la misma debe ser valorada en la forma que lo hace dicha juzgadora en la sentencia de instancia. El propio Convenio Regulador se refiere a las 'condiciones económicas' del Sr. Maximino . Y el artículo 100 del Código Civil atiende a la 'fortuna' de uno u otro cónyuge.

Por otra parte, el art. 101 de dicho Código Civil al regular la extinción del derecho a la pensión señala que tal extinción se produce 'por el cese de la causa que lo motivó'.

Y en el supuesto que ahora nos ocupa tal y como se indica correctamente en la sentencia de instancia las condiciones económicas impiden atender a la petición principal de extinción de la pensión compensatoria, al quedar plenamente acreditado que se mantiene la situación de desequilibrio económico entre las partes que determinó el derecho a dicha pensión a favor de la Sra. Gracia .

Sin que el documento aportado en esta alzada por la parte apelante desvirtúe en manera alguna dicha conclusión, al resultar del contenido de dicho documento que el referido apelante mantiene en el Banco de Santander una cuenta corriente con 43.775,83 €, un depósito a plazo por importe de 500.000 €, y un depósito custodia valores por un importe de 15.677 €.

Por lo que no procede estimar el motivo principal del recurso de apelación.

SEXTO.-En el motivo subsidiario del recurso de apelación, la parte actora interesa que, en esta alzada, se limite temporalmente y se rebaje la cuantía de la pensión, o se capitalice la cantidad.

SÉPTIMO.-Esta Sala considera que dicho motivo subsidiario del recurso de apelación tampoco puede prosperar. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) En lo referente a la petición de limitación temporal, por cuanto conforme hemos indicado antes el Tribunal Supremo tiene declarado que el simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal.

Como también tiene declarado que para que se establezca un plazo o limitación temporal al derecho a la pensión compensatoria es preciso que se acredite con probabilidad real que el desequilibrio existente va a desaparecer en un determinado periodo de tiempo; lo que no sucede en el supuesto que ahora nos ocupa.

2) En cuanto a la cuantía, porque entendemos que la rebaja que ha realizado la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, es totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos. Remitiéndonos, por lo demás, a lo antes indicado sobre qué debe entenderse por 'condiciones económicas'.

OCTAVO.-Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA ISABEL BERMUDEZ HERNANDEZ, en nombre y representación de D. Maximino , contra la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.