Sentencia Civil Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1148/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1148/2012

NÚM. 753/2011

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 449/2013

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 753/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona a instancias de Dª. Paula , contra D. Pedro Jesús ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el 26 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D RICARD SIMO PASCUAL en nombre y representación de Dª Paula contra D Pedro Jesús representado por el Procurador D .RAFAEL ROS FERNANDEZ debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- No se acuerda el uso exclusivo del domicilio familiar aunque la madre y los hijos Carlota y Enric podrán vivir en él mientras no se lleve a cabo, en la práctica, su liquidación y adjudicación o venta. La actora pagará los gastos inherentes al uso, más el IBI, y el resto, incluidas las cuotas hipotecarias, serán asumidos según el titulo de propiedad o constitución.

2º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y convivir aquellos con la madre aquella será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 1.500 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Cada progenitor asumirá la mitad de los eventuales gastos extraordinarios de los hijos.

3º.- Se desestima la constitución de una prestación compensatoria a favor de la actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria presentándose los correspondientes escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia ha establecido una pensión de alimentos de 1.500 euros para los dos hijos. Dicho pronunciamiento es apelado por ambas partes. La actora solicita una pensión de alimentos de 1.300 euros por cada hijo y que el padre asuma el coste del IQS del hijo y el importe equivalente del master de la hija más el pago de todos los gastos extraordinarios. El demandado ofrece una pensión de 569 euros para el hijo y 230 euros para la hija y respecto al hijo solicita se le permita abonar de forma directa el gasto del IQS y el ingreso del resto, 121 euros, en una cuenta. También solicita que se considere que los hijos han alcanzado la independencia económica cuando dispongan de un trabajo por el que perciban el salario equivalente al mínimo interprofesional.

La pensión de alimentos de conformidad con lo que dispone el artículo 237-9 del CCC se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores, y en el presente supuesto existen grandes dificultades para determinar los ingresos reales del Sr. Pedro Jesús que constituyó la empresa denominada PRODUCTOS WYN S.L. cuyo objeto es la comercialización y fabricación de productos para tratamiento de agua y que es administrador único, siendo socia mayoritaria su madre. El Sr. Pedro Jesús reitera en esta alzada que sus ingresos se reducen a los que figuran en la nómina de 1.700 euros al mes, sin embargo el resultado de la prueba aportada principalmente por la parte actora nos conduce a otra conclusión.

El demandado ha reconocido de forma expresa que determinados gastos de los hijos eran asumidos directamente como gastos de empresa con la correspondiente deducción en el Impuesto de Sociedades de la empresa. Dicha práctica implica un ingreso oculto a la Hacienda Pública en tanto no aparece en la declaración del Impuesto de la Renta y sea o no una práctica frecuente, como se afirma por su asistencia letrada, constituye de una parte un fraude a Hacienda y de otra parte impide, por la opacidad que comporta, la determinación de los ingresos reales del Sr. Pedro Jesús , pues si bien en el pleito principal afirma que ha regularizado su nómina que ha fijado en 1.700 euros al mes, se trata de una decisión unilateral del propio demandado que no tiene porqué corresponderse con la realidad, más tratándose de una empresa que no ha disminuido los ingresos de explotación. En las cuentas anuales inscritas en el Registro Mercantil aparece una facturación en 2008/2009 de 376.623,58 euros y en 2009/2010 de 377.897,92 euros. La sentencia apelada afirma que la parte actora no ha probado suficientemente sus afirmaciones en relación a los gastos familiares y a la capacidad económica del demandado y que no ha aportado periciales contables, pero la Sala entiende, en aplicación de las normas que sobre la carga de la prueba contiene el artículo 217 de la LEC , que corresponde al Sr. Pedro Jesús , por el principio de proximidad y facilidad probatoria, acreditar la realidad de los ingresos que afirma, no bastando para ello la aportación de una nómina confeccionada ad hoc por él mismo para este proceso. La capacidad económica del padre debe determinarse en consecuencia atendiendo al volumen o importancia de los gastos familiares asumidos por la unidad familiar constante convivencia y ajustarla a los gastos que han quedado acreditados.

Una partida importante es la del gasto universitario. Ambos hijos han cursado sus estudios en el IQS, con un gasto mensual para ambos de matrícula de 2.500 euros. La hija mayor ya ha terminado sus estudios y esta realizando un master en Italia. A dichos gastos deben adicionarse los propios de libros y material escolar y otros gastos externos a la Universidad como los cursos de Control de gestión Informática de 760 euros en 2011, las clases de econometría de 460 euros del curso 2010/11 y las clases de ingles de 2752 euros el curso 2010/2011. Todos estos gastos eran asumidos por la unidad familiar y del importe de los mismos se desprende una capacidad económica superior por parte del padre pues la madre trabaja por cuenta ajena en la Clínica Delfos con unos ingresos de 2.187 euros por catorce pagas, ingresos que están perfectamente determinados y acreditados.

Hay dificultades para determinar quien ha asumido en realidad los gastos de Universidad de lo hijos, si el padre o los abuelos paternos, pues los gastos se cargaban en la cuenta titularidad de los abuelos, pero el padre realizaba transferencias a dicha cuenta. Se sostiene por el Sr. Pedro Jesús que dichas transferencias obedecen al pago de dos préstamos de 45.000 euros cada uno suscritos en 2006 y debidamente documentados con la correspondiente liquidación de impuesto, mientras que la Sra. Paula afirma que fue una donación documentada como préstamo para evitar el pago de un impuesto más alto. En cualquier caso durante muchos años, los gastos de Universidad de los hijos del matrimonio se han abonado de esta forma, lo que justifica en este procedimiento que se imponga al padre el pago de la totalidad de los gastos de formación universitaria del hijo en el IQS hasta su finalización, como venía haciendo, sin perjuicio de los acuerdos que alcance con sus padres. Dicho pago deberá realizarse de forma directa como ha solicitado el demandado y al margen de la pensión de alimentos que se fije, como ha solicitado la actora.

Cuestión distinta es la relativa al gasto del master que esta realizando la hija en Italia que ha supuesto un coste de 16.000 euros y que no puede considerarse como gasto ordinario de formación. La hija del matrimonio ha finalizado sus estudios superiores; el importe del master es muy superior al gasto de Universidad; constituye claramente un gasto extraordinario que debe ser abonado en la proporción establecida para los gastos de esta naturaleza previo acuerdo de los padres.

Para fijar la pensión mensual que el padre debe abonar a la madre en aras a cubrir todos los demás gastos de los hijos -alimentación, vestido, vivienda, ocio- debe tenerse en cuenta el volumen del gasto asumido constante la convivencia como se ha señalado. Se ha probado que el Sr. Pedro Jesús cargaba a la empresa como gastos de explotación, gastos propios de la familia. Así consta en la cuenta de pérdidas y ganancias de 2010 dentro de los gastos de explotación diversas subcuentas relativas a clases de inglés¡, informática y contabilidad de sus hijos, suministros carburante y teléfono, hospedaje y manutención. De las subcuentas reconocidas dentro de la cuenta de pérdidas y ganancias de 2010 se derivan unos gastos familiares imputados a la empresa de unos 47.000 euros. El demandado ha reconocido que sumando la nómina y los gastos familiares imputados a la empresa da un montante de unos 30.000 euros. Teniendo en cuenta los ingresos de la actora y el volumen del gasto familiar debe concluirse que la capacidad económica del padre es sustancialmente superior a la que pretende hacer valer en este procedimiento. En tales circunstancias la pensión que a criterio de esta Sala debe establecerse a cargo del padre y a favor de los dos hijos del matrimonio debe ser de 1.500 euros para los dos, es decir, la misma que la establecida en la sentencia, pero debiendo pagarse como pensión mensual a parte, como se ha dicho, los gastos universitarios del IQS deberán ser abonados directamente por el padre.

Se ha solicitado por el demandado en el recurso que se acuerde de forma explícita que los hijos habrán alcanzado la independencia económica cuando dispongan de un trabajo por el que perciban el salario mínimo. No procede hacer ningún pronunciamiento expreso sobre este punto. La pensión de alimentos de los hijos mayores que se establece en un proceso matrimonial se rige por el artículo 233-4 del CCC que ya fija el límite y que se remite al artículo 237-1 y en general a la normativa sobre alimentos entre parientes que recoge las causas de extinción. No se recoge en el CCC el término independencia económica, por lo que no es preciso concretar el significado de dicho término.

Por la parte actora se solicita que se imponga al padre la obligación de abonar la totalidad de los gastos extraordinarios, petición que tampoco puede ser estimada, pues en esta materia rige asimismo el principio de proporcionalidad y la imposición a uno de los progenitores del pago en su totalidad de los gastos, cuando ambos tienen ingresos o recursos económicos, implicaría una infracción del principio de proporcionalidad. Ahora bien la diferencia existente en la capacidad económica de ambos conduce a fijar una proporción en su contribución distinta a la establecida en la sentencia que ha impuesto su pago por mitad, entendiendo más ajustado a la proporcionalidad requerida que el padre se haga cargo del 75% y la madre del 25 % de los gastos extraordinarios.

Todo lo anterior conduce a la estimación parcial del recurso formulado por la actora.

SEGUNDO.-En cuanto a la medida relativa al uso del domicilio, la sentencia en aplicación del artículo 233-20,2 del CCC no ha atribuido el derecho de uso de forma explícita ninguno de los cónyuges pero por el contrario prevé que la madre e hijos vivan en el domicilio familiar hasta que se proceda a la venta de la vivienda.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la parte actora que solicita se le atribuya el uso de la vivienda y que se establezca como límite el momento en que los hijos alcancen la independencia económica. Conforme a los criterios legales de atribución establecidos en el artículo 233-20 del CCC procede atribuir a la actora el derecho de uso de la vivienda por considerar que es el cónyuge más necesitado de protección teniendo en cuenta que su capacidad económica es inferior y que en definitiva lo acordado por la sentencia, en cuanto que permite la continuación de la convivencia en el domicilio hasta la venta, de hecho equivale a una atribución del derecho de uso. Ahora bien, no cabe fijar un límite temporal distinto del establecido implícitamente en la sentencia que pone fin al uso en el momento en que se proceda a la venta de la vivienda y ello por entender que en dicho momento la percepción por parte de cada cónyuge del precio correspondiente de la venta hace cesar la necesidad de la vivienda o la necesidad de mayor protección por parte de la actora, debiendo resolverse en dicho sentido.

TERCERO.-La parte demandante reitera en esta alzada la petición de pensión compensatoria que debe ser sin embargo rechazada.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCC la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales.

En este sentido cabe citar las sentencias del TSJC 47/2003 de 11 de diciembre , 8/2006 de 27 de febrero , 17/2008 de 8 de mayo y 8/2010 de 25 de febrero , entre otras que señalan que 'con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio si bien con una vocación inequívoca de caducidad'.

La finalidad de la prestación es de reequilibrio, no de equiparación objetiva de la situación económica de ambos contrayentes al margen de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges durante la convivencia matrimonial, en otras palabras, no basta que uno de los cónyuges se quede en una situación económica inferior en el momento de la ruptura para que se le reconozca sin más el derecho a percibir una prestación económica, sino que dicha situación debe haberse generado o ser consecuencia del propio devenir de la convivencia matrimonial.

Y por último cabe tener en consideración que el artículo 233-20,7 prevé que la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte, como es el caso, a uno de los cónyuges, se ha de ponderar como contribución en especie de la prestación compensatoria.

Si bien y como se ha expuesto en el primer fundamento jurídico, el Sr. Pedro Jesús tiene una capacidad económica superior, la Sra. Paula trabaja y ha venido realizando el mismo trabajo durante la convivencia matrimonial de tal manera que la diferencia de ingresos o de capacidad no deriva ni tiene por causa la convivencia matrimonial, el padre debe contribuir en la forma acordada a la alimentación de sus hijos lo que implica una disminución de su capacidad y el uso del domicilio se ha atribuido temporalmente a la Sra. Paula . En tales circunstancias la Sala comparte el criterio del Juez a quo que ha denegado el reconocimiento de una pensión compensatoria a la actora, por lo que dicho pronunciamiento debe ser confirmado con desestimación del recurso.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas, en cuanto a la parte actora por haberse estimado en parte su recurso y en cuanto a la parte demandada por concurrir dudas de hecho en la determinación de la capacidad económica y en la determinación de las necesidades de los hijos, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Paula y DESESTIMANDOel recurso formulado por la representación de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 753/2011 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando:

1.- En concepto de alimentos para los dos hijos se establece a cargo del padre una pensión mensual de 1.500 euros para los dos, pensión que será abonada en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC. El padre abonará de forma directa los gastos del IQS del hijo. Los gastos extraordinarios serán abonados en proporción del 75% el padre y 25% la madre.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sr. Paula hasta que se proceda a su venta o liquidación.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.