Sentencia Civil Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 782/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoquintaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012981

Recurso de Apelación 782/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 90/2011

APELANTE:C.P. DIRECCION000 NUM000 NUM001 DE MADRID

PROCURADOR D. ALBERTO ALFARO MATOS

APELANTES: Dña. Mariola y D. Isidro

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

SENTENCIA Nº 449/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles, sobre declaración de obra ilegal, Procedimiento Ordinario 90/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de D. Isidro y Dña. Mariola , apelantes - demandados, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO, y por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 de Madrid, apelante - demandante, representado por el Procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/05/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/05/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Madrid, representada por el Procurador Sr. Alfaro Matos y defendida por el Letrado Sr. Mercado Iñíguez, contra don Isidro y doña Mariola , representados por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello y defendidos por el Letrado Sr. Herrero García, debo condenar y condeno a los expresados demandados a reponer la fachada de la finca a su estado original, respetando las dimensiones de la tipología existente común del resto de los huecos de las plantas de áticos, de manera que los huecos de fachada de la vivienda del NUM002 NUM003 deberán presentar las mismas dimensiones que los de la vivienda del NUM002 NUM004 y resto de NUM005 y que son las dimensiones de los huecos originales tras la ejecución del edificio.

Con respecto a las costas procesales, cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y por la parte demandante, que fueron admitidos, y dado el oportuno traslado, cada parte se opuso al recurso entablado de contrario, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Isidro y Dª Mariola alegan error en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas y frente a la afirmación sobre la ampliación de los huecos de la ventana y puerta de acceso a la terraza, de mayores dimensiones que los preexistentes, no existe prueba de la magnitud de la alteración ni se resuelve sobre el alcance de la alteración de la fachada. Reproduce particulares de su dictamen pericial a propósito de la adecuación de las obras a la LPH, irrelevancia para la estructura, separación respecto a la terraza e información poco rigurosa de la pericial contraria. Se omite el expediente administrativo de licencia de obras e impugna que la modificación de una ventana se equipare a la de una fachada cuando no es visible desde el exterior. Además las obras se han realizado sobre elementos privativos: marcos de puertas y ventanas sin alterar significativamente la fachada ni estructural ni estéticamente, tratándose de obras de reforma y conservación a las que no es aplicable el art. 7 LPH . Por último, la pretensión de demoler y reposición constituye abuso de derecho, contrario al art. 7 C.C . Expuesta la precedente síntesis conviene puntualizar los extremos siguientes: primero, que por el hecho de destacar puntos concretos del informe pericial de parte no por ello se desvirtúa el proceso de valoración de la prueba porque esa discrepancia de criterio no indica en qué yerra la resolución recurrida en puntos de significado esencialmente técnico; segundo, que la adecuación de un hecho determinado o situación fáctica, planteamiento o conclusión a la norma jurídica, es decir, qué pretensión se acomoda al Derecho, no es una cuestión técnica sometida a dictamen pericial, sino que su declaración, estimándola o no, constituye el pronunciamiento jurisdiccional propio de la sentencia; tercero, que la afección o no sobre la estructura no es un tema que equivalga a menoscabo de la seguridad del edificio o de alguno de sus elementos. Basta que se modifique su configuración aunque la estructura conserve sus características de materiales de soluciones constructivas; cuarto, que no se cuestiona que la ventana y puerta no pertenezcan a la terraza; quinto, que tampoco se cuestiona el sistema utilizado de sustituir el dintel por otro de mayor longitud. Precisamente por esa mayor longitud se alteran las dimensiones de la ventana y puerta y con ellas, de la fachada; y sexto, que mientras que las ventanas de la planta NUM006 y NUM002 NUM004 , también la puerta, tienen una anchura de 1,22 mts. , la ventana y puerta objeto de litigio la tienen de 1,80 y 2,6 mts., respectivamente, destacando a simple vista la diferencia de dimensiones. La toma de las fotografías obrantes al folio 125 (informe de D. Eugenio ) desde un ángulo a pie de calle no es que facilite la comparación de las viviendas NUM004 y NUM003 , es que lo que hace es evitarla porque únicamente se ve la planta NUM006 .

SEGUNDO.- Se parte de la realidad de que, efectivamente, se han ampliado los huecos, hecho indiscutido. Que esos huecos ampliados sobre la fachada, elemento común, constituyen una realidad física es perfectamente comprobable: es la apertura de unos vanos de dimensiones distintas y que rasgan la fachada con evidente alteración de un elemento común. Las fotografías obrantes al folio 39 (pág. 7 del informe de Dª María Cristina ) son bien ilustrativas al respecto y las comparaciones por módulos permiten apreciar aquella realidad física con una sustancial diferencia de medidas que se complementa con los planos de dicho informe con independencia de criterios estéticos siempre subjetivos. En cuanto a la omisión del expediente administrativo de licencia de obra, no es necesario mencionarlo como elemento probatorio. Es la separación de los actos administrativos, independientes del régimen de la propiedad horizontal y sistema comunitario de funcionamiento para la adopción de acuerdos que afecten a los elementos comunes, la que hace perder relevancia a las decisiones y conclusiones de naturaleza administrativa, razón, por demás, aplicada en los Autos de Sala de 19 de Octubre de 2012 y 28 de Febrero de 2013. En la segunda de las alegaciones, citándose los arts. 396 C.C ., 3.1 del mismo cuerpo legal y 7.1 LPH , se abunda en las cuestiones ya examinadas e incluso sosteniéndose que las obras realizadas no se han efectuado sobre elementos comunitarios como son los marcos de puertas y ventanas. Pero es que precisamente al actuarse sobre estos puntos se ha alterado la fachada. La interpretación finalista del art. 7 LPH lo que tiende es a conservar en su integridad todos los aspectos que configuran un elemento arquitectónico y en el supuesto enjuiciado las obras no han conservado la apariencia de la fachada. Por último se plantea la desigualdad de trato respecto a otros casos. Este es un tema que pretende evitar criterios discriminatorios y de abuso de derecho frecuentemente suscitados ante la diversidad de soluciones y autorizaciones permitidas o concedidas en el seno de las comunidades. Lo que ocurre es que para evitar posibles discriminaciones o abusos hay que hacer una aplicación al caso concreto: qué situaciones idénticas a la planteada han sido resueltas de forma distinta. Aquí, la entidad del caso a comparar es si en la fachada del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de esta capital, otros propietarios han ensanchado o alargado ventanas o balcones; situación que no concurre, procediendo por todo ello la desestimación del recurso.

TERCERO.- A su vez, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 recurre el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia por entender que la estimación de la demanda no es parcial tal y como concluye la sentencia recurrida en relación con el murete de fábrica de ladrillo que separaba las viviendas NUM004 y NUM003 . Este elemento existía al interponerse la demanda y cuando se contestó, siendo demolido después, de modo que al llegarse a la audiencia previa este punto litigioso quedó sin contenido pero por satisfacción extraprocesal, dejando, pues, de constituir objeto de la pretensión que quedó reducida al tema de los huecos. No se recogió este dato en sentencia infringiéndose el art. 209 LEC , omitiéndose la fijación del objeto del litigio. En todo caso, la demolición fue posterior a la contestación a la demanda y conforme al art. 395 LEC , de considerarse un allanamiento parcial se impondrían las costas aplicándose el art. 394. La situación procesal expuesta presenta tres aspectos: el primero, sobre la posible satisfacción extraprocesal. Sería en todo caso, parcial. Únicamente afectaría a una pretensión pero es evidente que si bien esa pretensión se satisfizo no hubo acuerdo de terminación del proceso, que es la solución para estos casos que previene esta figura. Hubo esa satisfacción pero el proceso no terminó sino que continuó su sustanciación. El segundo aspecto se asemejaría a un allanamiento parcial; es un reconocimiento y además ejecución voluntaria del derecho después de contestada la demanda. No se trata de una circunstancia sobrevenida a la demanda, fuera del proceso (la satisfacción extraprocesal) sino que precisamente esa 'circunstancia' es que tras contestarse oponiéndose, dentro del proceso, se da ejecución material a una pretensión; es decir, se cambia un punto de la oposición sustituyéndose, tras negarse, por la admisión del hecho en sí, del derecho reclamado y además se ejecuta voluntariamente. Esta tesis tampoco se sustanció por el trámite del allanamiento parcial. El tercer aspecto conjuga los dos precedentes y cristaliza en el art. 428 LEC . No hay una alteración sustancial producto de 'algo complementario'. Nada se complementa suponiendo un 'plus' cuantitativo o cualitativo de la pretensión pero una pretensión queda sin contenido por la ejecución voluntaria del demandado y se llega a una fijación de hechos que constituirá el objeto de la controversia (1 y 2 del 428). Aquí, el objeto de la controversia quedó limitado a los repetidos huecos de la puerta ventana, con estimación de la demanda. Por consiguiente, hay que aplicar el art. 394 LEC imponiéndose las costas al demandado, estimándose el recurso.

CUARTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por D. Isidro y Dª Mariola deben imponerse a la parte apelante. En cuanto a las causadas por el recurso de la Comunidad de Propietarios no procede su imposición expresa.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro y Dª. Mariola contra la sentencia de 23 de Mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid dictada en procedimiento 90/11, confirmamos dicha resolución a reserva de lo que se indica a continuación y con imposición de las costas causadas en esta alzada, al apelante.

SEGUNDO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid contra la misma sentencia revocamos dicha resolución en el único punto relativo al pronunciamiento sobre costas. En su lugar, imponemos las costas de la primera instancia a la parte demanda, D. Isidro y Dª Mariola , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000-00-0782-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.