Sentencia Civil Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 459/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00449/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 459/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a once de julio del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento especial sobre Medidas de Alimentos y Guarda y Custodia de Menores que con el número 1666/12 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Teodora , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por la Letrada Sra. Meca Acedo, y como demandado y ahora apelante D. Ignacio , representado por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Alcalá Jara. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de febrero de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Teodora contra DON Ignacio , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias todos los miércoles desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 20 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo periodo: de las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano: Durante las vacaciones de verano escolares, los periodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Periodo: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Periodo: de las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Periodo: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Periodo: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Periodo: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros periodos y a la madre los impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos periodos, y a la madre los pares.

2º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, febrero de 2014); sin perjuicio de que los gastos excepcionales en caso de enfermedad o accidente sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Ignacio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 459/13 de Rollo. Tras personarse el apelante, por providencia del día 17 de junio de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Teodora plantea demanda contra el padre de la hija común menor de edad (D. Ignacio ), solicitando la adopción de medidas relativas a la guarda y custodia de la niña, estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio, alimentos ordinarios (850 € al mes) y extraordinarios (por mitad) y uso del domicilio familiar.

Contesta el demandado pidiendo que la guarda y custodia sea compartida. De manera subsidiaria, si la custodia se atribuye a la madre, que se le conceda a él el uso de su vivienda familiar. Que como alimentos a favor del hijo se fije la cantidad mensual de 200 € al mes, incrementándose en otros 150 € si el uso de la vivienda se atribuyera al padre.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, un amplio régimen de estancias y comunicaciones entre la hija y el padre, a la hija y al progenitor custodio el uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 € al mes. No impone costas.

Contra el pronunciamiento sobre la cuantía de la pensión alimenticia plantea el padre recurso de apelación, poniendo de relieve que sus ingresos reales actuales y los gastos que tiene no le permiten hacer frente a la misma, por lo que interesa que se fije una pensión de 200 € al mes, que se elevará a 350 € los cuatro meses que percibe pagas extraordinarias.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al valorar los recursos reales del obligado al pago de la pensión alimenticia, por lo que interesan su confirmación.

SEGUNDO.- Entiende la sentencia de primera instancia que atendiendo a los ingresos del padre durante el último año fiscal (29.000 €) y a sus gastos por vivienda y pago del préstamo hipotecario de la vivienda usada por la hija y su madre, debe fijarse una pensión de alimentos para la menor de 400 € al mes a cargo del padre.

El obligado al pago recurre dicho pronunciamiento señalando que los ingresos del año 2011 no son seguros, pues incluyen horas extraordinarias, que no son fijas, por lo que se ha de tener en cuenta el salario bruto actual (18.357 €). Igualmente señala que la vivienda es de su exclusiva propiedad y ha sido atribuida su uso en exclusiva a la apelada, teniendo él que atender el préstamo hipotecario (500 € al mes), los de comunidad y gastos de alquiler de una habitación (200 € al mes), lo que determina que con sus ingresos no pueda hacer frente a la pensión alimenticia establecida, por todo lo cual solicita que se reduzca a 200 € al mes, elevándose a 350 los cuatro meses en los que tiene una paga extraordinaria.

Tanto el Ministerio Fiscal como la apelada se han opuesto a tales pretensiones, ésta poniendo de relieve que el apelante reconoce en su escrito de interposición de la apelación que sus ingresos medios durante 2012 han sido de 2.300 € al mes (sólo 100 menos de los del año anterior), aunque ni siquiera lo ha acreditado al no aportar certificado de la empresa ni la totalidad de las nóminas de dicho año. También rechaza que la sentencia haya omitido tener en cuenta los gastos de vivienda e hipoteca del alimentante, pues expresamente los menciona, por lo que pide su desestimación.

Efectivamente, el propio apelante reconoce que los ingresos medios obtenidos en el año 2012 han sido de 2.300 € al mes, aunque sin aportar la correspondiente documentación que evidencie que no han sido superiores, y ello supondría unos ingresos brutos anuales de 27.600 €, muy similares a los tenidos en cuenta por la sentencia de primera instancia, con lo que se desvirtúa el carácter extraordinario que pretende atribuir el recurrente a los ingresos del año 2011.

Igualmente hay que señalar que la sentencia de primera instancia ha mencionado expresamente las necesidades de vivienda y préstamo hipotecario que debe atender el alimentante, aunque no los cuantifica expresamente, pero de las pruebas existentes en las actuaciones se evidencia que los de la hipoteca son 520 € al mes, y 200 los del alquiler de una vivienda.

Sumadas todas esas cantidades (alimentos fijados, hipoteca y alquiler), aún le restarían al apelante más de 14.000 € al año para atender sus otras necesidades, por lo que no se considera desproporcionada la cantidad establecida por alimentos, sobre todo porque, como reiteradamente viene señalado esta Sala (así sentencias de 25 de octubre y 27 de diciembre de 2012 o 4 de julio de 2013 ), 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'.

En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.'

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arjona Ramírez, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores seguido con el número 1666/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D.ª Teodora , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.