Sentencia Civil Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 67/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Ilmos. /as Sres. /as Magistrados

Presidente

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de noviembre de dos mil trece.

VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE Las Palmas, SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte codemandada 'Satocan, S.A.', en los autos de juicio ordinario nº 034/2010, contra la sentencia número 195-2011, de trece de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida esta apelación a instancia de 'Satocan, S.A.', representada por el Procurador don ARMANDO CURBELO ORTEGA, y dirigida por el letrado don GABRIEL ARAUZ DE ROBLES DE LA RIVA, frente a los apelados ' DIRECCION000 ', parte demandante, representada por Procuradora Dª Magdalena Torrent Gil y defendida por el Letrado Sr. Mesa Carrillo, 'Ramblas 10, S.A.', representada por el Procuradora Sr. Valido Farray y asistida del Letrado Sr. Méndez Itarte y frente a 'Sufuen, S.A.', representado por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida, y asistido del letrado D. Carlos Suárez Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada número 195 - 2011, de trece 13 de octubre, dice: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales. Torrent Gil en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ' defendido por el Letrado Sr. Mesa Carrillo, contra las entidades 'Ramblas 10, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valido Farray y asistida por el Letrado Sr. Méndez Itarte, contra la mercantil 'Satocan, S.A.' asistida por el Letrado Sr. Arauz de Robles de la Riva y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Curbelo Ortega, y contra la entidad 'Sufuen, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Almeida y defendida por el Letrado Sr. Suárez Fuentes, resultan adecuados los siguientes pronunciamientos: 1) Que debo condenar y condeno a la entidad 'Satocan, S.A.', a realizar los trabajos y reparaciones en las deficiencias y en la forma , alcance y presupuestos expuestos en el fundamento quinto de esta resolución que se da aquí por reproducido por economía procesal, todo ello bajo el apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo que se le concrete en ejecución de Sentencia, se realizará a su costa y con las sanciones que, en su caso, puedan proceder. 2) Que no ha lugar a la imposición a 'Ramblas 10, S.A.' y 'Sufuen, S.A.' de dicha obligación de hacer, correspondiéndole en exclusiva a la mercantil 'Satocan, S.A.'. 3) Por último, no ha lugar a la condena en costas, debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la entidad 'Satocan, S.A.'' según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C ., sin pedir prueba en esta segunda instancia, y se opuso la entidad 'Ramblas 10, S.A.', 'Sufuen, S.A.' y la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ', y emplazados que fueron dichos litigantes ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, y sustanciado el recurso por sus trámites, se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar la presente resolución por estar recogidos los principales actos del litigio en tres DVD, que han sido visionados, uno del juicio oral del siete de febrero de 2011 de dos horas de duración, un DVD de la las conclusiones de ese mismo día de cuarenta y un minutos de duración, y otro DVD del desarrollo de la diligencia final y nuevas conclusiones, del veinticinco de febrero de dos mil once, de una hora y diez minutos de duración; es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado estimó, en parte, la demanda presentada por la comunidad de propietarios, en la que, ejercitando la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1.591 Código Civil , solicitaba la condena a la constructora-promotora a reparar los vicios y defectos descritos en el informe pericial que se aportaba y no impuso las costas procesales de la primera instancia.

Absolvió dicha sentencia a las otras dos entidades copromotoras codemandadas y condenó solamente a la entidad, que en exclusiva, acometió la ejecución del complejo residencial, a reparar la totalidad de los vicios constructivos reclamados en la forma expuesta en su informe pericial, considerando el Juez que las soluciones propuestas por el perito señor Enrique eran las más correctas para la solución de los problemas excepto el de la piscina.

Ha recurrido la sentencia la constructora y pide principalmente que se revoque la sentencia y se la absuelva, negando que los defectos constructivos, a cuya reparación le condena la sentencia apelada, constituían propiamente vicios ruinógenos imputables a la contratista, y, subsidiariamente, que se corrijan los excesos de medida que adolece la pericial actora y que se declare que la responsabilidad por los vicios ruinógenos corresponde exclusivamente a las tres promotoras codemandadas absolviendo a 'Satocan, S.A.' como entidad constructora.

SEGUNDO.- En síntesis los motivo del recurso de la constructora recurrente son los de que es la de que el Juez de la primera instancia ha incurrido en error evidente al valorar la prueba practicada y que ello justifica una nueva valoración conjunta de todos los elementos probatorios por el Tribunal de Apelación.

Sucintamente el constructor apelante achaca al el Juez de la primera instancia haber incurrido en manifiesta equivocación al asumir como propias y avalar las conclusiones del dictamen pericia aportado por la parte actora cuyo autor formula aventuradas hipótesis que carecen de respaldo probatorio de catas y ensayos de laboratorio, las cuales conclusiones habrían sido desvirtuadas con el resultado de las pruebas periciales, testificales y documentales acompañadas por las entidades codemandadas y que chocan abiertamente con los hechos objetivos que se acreditaron en autos, con los efectos desfavorables para la tesis de la parte demandante derivados de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En concreto la constructora apelante reprocha al Juez el haber dado, a los peritos de las codemandadas, el tratamiento de simples testigos, el haber omitido completamente cualquier referencia al dictamen del señor Carlos Miguel , el no haber tenido por confeso al representante legal de la Comunidad de Propietarios demandante que no acudió al juicio, el obviar el testimonio de los testigos aportados por las codemandadas, por no haber extraído consecuencia de la renuncia de la parte actora a la práctica de una pericial judicial admitida, y el no haber tenido en cuenta los errores de medición cometidos por el perito don Enrique .

TERCERO.- Observase que efectivamente el Juez concede prevalencia al dictamen del perito de la parte actora sobre las conclusiones de sus colegas, que informaron por encargo de las codemandadas, arguyendo que estos eran más propiamente testigos por su vinculación profesional con las codemandadas, por ser potenciales destinatarios de una acción de repetición, por contradecirse entre ellos y, en definitiva, por su falta de imparcialidad.

Tras el ver y escuchar las aclaraciones que en el juicio se le plantearon por los letrados a dichos expertos, lo primero que destaca es la ausencia en la sentencia de la ponderación del dictamen elaborado y explicado por el Arquitecto Superior don Carlos Miguel (folios 304 a 320, cuya intervención quedó garbada entre los minutos 53:20 a 01:16:10 del DVD) que no era integrante de la dirección facultativa de la obra del complejo residencial.

Igualmente se advierte que la pretendida contradicción entre el Ingeniero industrial don Prudencio , el Arquitecto Técnico doña Amalia , jefa de obra de Satocán, y el Arquitecto Superior de la obra, señor Alberto , sobre quién tomó la decisión de cambiar las tuberías de polibutileno proyectadas por las más baratas de polietileno, era intrascendente para la cuestión litigiosa pues acreditado quedó que ambos productos cuentan con las garantías y homologaciones de calidad oficiales y se utilizan frecuente e indistintamente como aptos para el transporte de agua para consumo humano.

Es más no se efectuó un examen de laboratorio sobre el material empleado en esas tuberías (sobre su grosor y resistencia) pero, a diferencia de lo que mantiene, el constructor apelante, consideramos que si demostrado quedó que las microrroturas existen generalizadas en todo el tramo (recto y curvo) que enlaza las bombas del hidrocompresor con las viviendas (así lo admitió Don Alberto como un hecho innegable, sobre el minuto 01:39:35 a 01:44:24), y las goteras arruinan y manchan permanentemente los falsos techos de escayola continua por los que discurren (ramales por el techo del garaje y los de distribución por los pasillos de acceso a las viviendas, y en los registros de los patinillos de canalización), incumbía al contratista demostrar que obedecía al mal uso de la fuerza del hidrocompresor por parte de la comunidad de propietarios, no bastando para ello con el dato de que poco después de entrar en uso el edificio los termos tenían perdidas, pues aunque ello fuera así, la única prueba pericial al respecto fue la comprobación que realizó el Arquitecto Superior señor Enrique quien midió, folio 52, que la presión de la bomba encargada de suministrar agua a las viviendas tipo dúplex estaba estabilizada a 3,5 bares y que la correspondiente a las viviendas/apartamentos y pisos a 4,35 bar aproximadamente y que la presión a la que trabajan los hidrocompresores es claramente inferior a la máxima recomendada por el fabricante de las tuberías.

Las especulaciones acerca de la extrañeza por el hecho de que una partida de material de tres marcas distintas presentara el defecto y de que este no se apreciara en el tramo entre la toma de la calle hasta el cuarto del hidrocompresor, no bastan para afirmar que la causa de las picaduras, diseminadas por todo el recorrido, fuera atribuible al exceso de presión usado por la comunidad de propietarios.

CUARTO.- Distinto acogimiento merece el motivo del recurso en el que la constructora SATOCAN denuncia el doble error en el que ha incurrido el perito de la parte actora al incluir, entre los trabajos a acometer, el de la retirada, también, de las conducciones de agua pertenecientes a la otra de las dos comunidades de propietarios ( DIRECCION000 NUM000 ) del complejo residencial y que han sido medidas por el perito Don Alberto [folio 299] concluyendo, con referencia a los partidas 1.2 del capítulo 1- DEMOLICION (folio 71), a la partida 2.5 del CAPITULO 2 FONTANERÍA ( folio 73) y a la partida 2.10 del capítulo PRESUPUESTO Y MEDICIONES (folio 74) del perito señor Enrique que '1,2ml de desmontaje de tuberías se exceden en 1.290 metros lineales, que valorados a 1,77 euros/ml, suponen 2.283,3 euros. 2,5 ml tubería polietileno D75 se excede en 18 metros lineales que valorados 33,60 euros/ml suponen 604,8 euros. 210 ml de canalización de polibutileno ? exceden en 1.305 metros lineales que valorados a 11,52 euros/ml suponen 15.033 euros.'. Excesos que no han sido desmentidos ni por el propio técnico ni por la Comunidad de Propietarios apelada.

Igualmente debe ser acogido el argumento del apelante de que en la reparación no se incluirá la retirada de las tuberías en el tramo desde la acometida en la calle hasta los hidrocompresores que no ha presentado esos problemas, extremo que confirmó el perito señor Enrique en el juicio cuando narró que el encargado de mantenimiento del complejo el señor Jesús Manuel le comentó que los problemas eran en los tubos que arrancaban no en los tubos que llegaban o más gráficamente recordó que Jesús Manuel no dijo nada de problemas ' bomba atrás ' sino de ' bomba hacia adelante'. Se comprende, pues, en la reparación la red de fontanería en su distribución hacia las viviendas en su recorridos por los techos del garaje y patinillos, y pasillos de distribución a las viviendas.

Recapitulando ha de precisarse que la reparación orientada hacia las soluciones propuestas por el perito Sr. Enrique , pues, no abarca a las tuberías de la otra Comunidad de Propietarios denominada ' DIRECCION000 NUM000 ' (que son las partidas que se designan como"apartamentos"en el documento PRESUPUESTO Y MEDICIONES confeccionado por el perito señor Enrique , lo que caso de traducirse económicamente conllevará además la reducción proporcional de las partidas alzadas como las de los capítulos 3.7, 3.8 del presupuesto (ayudas y remates de albañilería), los gastos generales (16%) y el beneficio industrial (16%).

QUINTO. - La constructora recurrente niega también que alcancen la categoría de genuinos vicios ruinógenos las demás deficiencias que el Juez reputo como tales, especialmente porque no explicó la arzón por las que rebasan la calificación de meras imperfecciones corrientes.

En el reexamen de este alegato debe partirse de la base de que el propio perito de la parte demandante, tanto en su informe escrito como en el acto del juicio oral, reiteró que el estado y el acabado del edificio era excelente, perfecto (minuto 13:12).

Así en lo que atañe a la única fisura muy localizada, entre dos crujías, en el suelo del garaje de 225 plazas, tras leer los informes escritos y las aclaraciones de los tres arquitectos en el acto del juicio oral, el tribunal ad quem, considera que no ha de tener prevalencia la postura del perito señor Enrique el cual en puridad vino a decir que aunque él no había efectuado catas sobre espesor ni comprobación sobre la planeidad del pavimento ( ni siquiera hizo rodar un boliche, minuto 39:55 ), aparentemente se veía ligeramente hundido y que la fisura se habría producido por el empuje que la solera no era capaz de soportar como en otros sitios donde tendría mayor espesor y que esas fisuras no iban a aparecer por otras causas que no fuera el movimiento entre el mismo material.

Este experto explicó que por su experiencia deducía que había falta de espesor en ese punto muy localizado, atribuible a que cuando se hormigonaron las armaduras no se pudo controlar si estaba aplanado o algo elevado.

Como hemos dicho, tal hipótesis no está basada en un correlativo ensayo o cata que respaldara su teoría de que el hormigón no está homogéneo o de la disminución del espesor,

Así el propio perito señor Enrique cuando le fue pedido que precisara, lo más que llegó a decir en el juicio era que ' aquello ya tenía una capacidad, las fisuras, que ni era estética, creo que afecta un poco al rodaje de los neumáticos ' (minuto 20:00) y que ' no son grietas estéticas, tiene su carácter, pueden afectar a la rodadura de los coches, pero la capacidad portante de la solera no se va a ver afectada'.

Frente a lo anterior, los otros expertos coincidieron en que era una fisura normal de retracción por el proceso de secado del hormigón de las que aparecen en un noventa y nueve como noventa y nueve por ciento de los casos que eran defectos superficiales de rodadura que no afecta a su y que esta abrasión de la superficie era un problema de acabado.

En definitiva consideramos con estos expertos que en la inmensidad de ese garaje esa única fisura de 45 grados no merece la conceptuación de deterioro o vicio ruinógeno estricto, real, ni funcional, ni potencial.

Otro tanto ha de decirse de la fisura en el paramento vertical del cierre del garaje de cinco metros lineales a 45 grados respecto de la horizontal derivada del asentamiento del edificio respecto del jardín o zona libre cuyo coste de reparación se evaluó técnicamente en cuatrocientos cincuenta euros, y que se encuentra estabilizada la calificó el perito señor Enrique como de fisura aunque luego en el acto del juicio dijo que se equivocó porque se veía desde el exterior, lo que fue desmentido por los demás peritos y testigos y el Juez así también lo estimó.

Consideramos que es más propiamente un defecto estético que por su situación y escasísima entidad no genera peligro siquiera para los usuarios.

SEXTO. - En lo concerniente a la fisura en el paramento exterior en los muretes de cierre de una de las 116 viviendas en planta baja del edificio, en su parte de jardín y en un pretil de protección de la rampa exterior colindante a una de las viviendas, incluso los peritos de los demandados aceptan que se trata de una patología en dos puntos, en el encuentro entre el cerramiento del edificio y el muro del jardín por su proximidad a juntas de dilatación provocando tensión en el material de acabado y que la solución es la realización o apertura de una junta en el revestimiento de unos tres metros. El perito señor Enrique manifestó que no comprometía la seguridad ni la comodidad en el uso salvo que se desprenda mortero y caiga por donde la gente pasea y que una junta impediría que se volviera a rajar.

En estas concretas y particulares circunstancias tampoco podemos apreciar que constituya este defecto un vicio ruinógeno.

SEPTIMO. - Las pequeñas manchas de óxido en el revestimiento de gresite de color azul de la piscina se demostró que aparecieron durante el primer año y así lo relató (minuto 26:40) el Arquitecto Técnico doña Amalia , que entonces actuaba como interlocutora de la constructora sobre problemas de remate, y así se reflejó también en el acta de la junta ordinaria de la Comunidad de Propietarios del 7 de mayo de 2005 (folio 32 vuelto, pregunta 18ª) y tal testigo relató que en aquel tiempo las arreglaron y que si han surgido posteriormente es porque no ha habido mantenimiento. Este testigo además concretó que conocía el origen del problema que no era estructural sino que se trataba de las burras de hierro que se ponen y quedan a flor del hormigón cuando se realiza el encofrado y que luego se cortan y se impermeabilizan y que si posteriormente no se hace mantenimiento el agua se mete por los poros y puede oxidarlo, que era eso simplemente el oxido de los anclajes colocados para hacer el encofrado, que reparado no tiene por qué volver a salir y que para ello se quitan las cuatro pastillas y se vuelve a impermeabilizar ese cachito y se vuelven a pegar las piezas cerámicas.

El perito Carlos Jesús que realizó el revestimiento de la piscina confirmó que se hicieron amarres para sostener la estructura y que seguramente son alambres que quedaron en el cemento y que por ahí la humedad afecta y causa las manchas y que hay siete puntos de pocos centímetros de mancha, unos setenta centímetros cuadrados en total y que esas manchas no han variado en todo este tiempo que siguen siendo las mismas, iguales, ni más ni menos.

Con esta contundencia de pareceres técnicos quedó desvirtuada la hipótesis del perito de la parte actora de que quizás la solera del vaso de hormigón tuviera un hierro o punta superficial que él no comprobó (minuto 46:15) que el revestimiento no había sido capaz de impermeabilizar y que el agua entra en contacto co la armadura y la oxida y el agua oxidada camina y que puede estar desperdigada pero que salvo esos puntos de óxido (minuto 30:10) el gresite está perfecto.

Todos los expertos coincidieron en que el mantenimiento regular de la piscina es indispensable por razones de seguridad y salubridad y lo cierto es que, en autos, nadie por a la Comunidad de Propietarios ha aseverado ni intentado probar que ha efectuado esas tareas por lo que el Juez no tenía por qué hacer uso de la facultad que le brinda el artículo al representante de la Comunidad de Propietarios que no fue citado personalmente para su interrogatorio con la advertencia específica del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es más lo que se ha expresado en el juicio es que la piscina se sigue usando perfectamente.

En definitiva consideramos que esas pequeñas manchas de óxido obedecían en su permanencia a un desgaste de la impermeabilización y que se evitaba con una adecuado mantenimiento de las juntas de gresite y que no tenían la entidad por su localización para constituir estrictamente un vicio ruinógeno imputable a la constructora.

OCTAVO.- Corolario de todo lo anterior es el de que el recurso ha de prosperar parcialmente, no habiendo espirado temporalmente la posibilidad de la Comunidad de Propietarios actora de haber ejercitado esta acción del artículo 1.591 del Código Civil como acertadamente consideró el Juez teniendo en cuenta que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, entró en vigor, según su Disposición Final 4 ª a los seis meses de su publicación y que la licencia municipal de obras del complejo residencial fue concedida el 25 de noviembre de 1999, puesto todo lo anterior en relación con la propia Disposición Transitoria 1ª.Consecuencia de ello es la de que la demanda se estima también en parte siendo la constructora demandada, como exclusiva contratista, la única de las entidades codemandadas que debe responder por los vicios generalizados de la red de tuberías, lo que conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales de la primera instancia conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por SATOCÁN, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Satocán, S.A.' contra la sentencia número 195-2011, de trece 13 de octubre, dictada, en los autos de juicio ordinario nº 034/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , contra las entidades 'Ramblas 10, S.A.', 'Satocan, S.A.' y 'Sufuen, S.A.', primero, condenamos a la entidad 'Satocan, S.A.' a realizar, los trabajos y reparaciones de las deficiencias de las conducciones de agua correspondientes a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ', que se sustituirán en el recorrido desde los árboles de contadores hasta la entrada de la vivienda (derivaciones individuales), previa retirada de las existentes, con otras con los materiales descritos en el propio proyecto original de ingeniería, con nueva elaboración de los falsos techos en los tramos que así esté acabado, y en la forma, alcance y presupuestos expuestos en el fundamento cuarto de la presente resolución, todo ello bajo el apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo que se le concrete en ejecución de Sentencia, se realizará a su costa y con las sanciones que, en su caso, puedan proceder; segundo, absolvemos a las codemandadas 'Ramblas 10, S.A.' y 'Sufuen, S.A.' y tercero no ha lugar a la condena en costas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos