Sentencia Civil Nº 449/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 892/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA- CIVIL

SENTENCIA NÚM. 449/2014

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.4 de CÓRDOBA

Autos: Juicio Verbal Desahucio Precario Núm.1.595/2013

ROLLO NÚM.892/2014

En Córdoba, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. Lorena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Jiménez Ortega, y asistida del Letrado D.Jesús Mª Tallón Jiménez, contra DÑA. Soledad , representada por el Procurador de los Tribunales D.Pedro Regalón Montoro y asistida del Letrado D.Manuel J. Rodríguez Hidalgo, y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Córdoba con fecha 26.6.2014 , cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sra.Jiménez Ortega, en nombre y representación de Dª Lorena , contra Dª Soledad ,

Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-La Procuradora Sra.Jiménez Ortega, en representación de Dña. Lorena , interpuso recurso de apelación en el que tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, interesó que se dicte sentencia revocando la de instancia y estimando íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

TERCERO.-Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, presentando escrito de oposición al recurso de apelación el Procurador Sr.Regalón, en representación de la Sra. Soledad , cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y se ha celebrado deliberación el día 23.10.2013.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita una acción de desahucio por precario, al que se refieren los arts. 250.2 y 447, así como la Exposición de Motivos de la actual LEC , y cuya finalidad -similar al procedimiento regulado en la anterior Ley Procesal ( arts. 1561 y ss. de la LEC de 1881 ), aunque con algunas características distintas, pues ahora se trata de un proceso con efectos de cosa juzgada- es la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quien lo ocupa sin pagar renta o merced y sin razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real del referido inmueble; incumbiendo, en consecuencia, a la parte actora, la probanza de su real derecho sobre la finca que reclama, a título de dueño, usufructuario o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla (art. 250.1.2º); incumbiendo, por contra, a la parte demandada, acreditar que tal ocupación obedece a algún título que le vincula al actor y al objeto litigioso; todo ello, en virtud de la teoría general probatoria o carga de la prueba que contiene el art. 217 de la vigente LEC .

En el caso de autos, por Dña. Lorena se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda unifamiliar asilada edificada en la parcela de su propiedad, sita en la BARRIADA000 (Córdoba), DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Córdoba, frente a Dña. Soledad , que la ocupa, sin título ni pago de renta o merced que amparen dicha ocupación. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando que la vivienda fue costeada y construida por ella y el que entonces era su esposo y que tiene título justo cual es la atribución del uso por sentencia de divorcio.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa esgrimida, desestima la demanda al considerar que la prueba practicada revela la existencia de una apariencia de buen derecho de un título de propiedad dividida al haber participado el padre de la demandada en la construcción de la vivienda, y que una vez casados el hijo de la actora y la demandada en agosto de 1993, realizó el matrimonio importantes actuaciones: una piscina en el año 2002, una reforma del porche y la construcción de una cabina-sauna, que no son meras obras de conservación del inmueble sino que se incorporaron a la parcela en cuestión.

Frente a dicha resolución se alza la actora, reiterando la existencia de un precario, con lo que el debate queda planteado en idénticos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material probatorio.

SEGUNDO.-En la alegación primera del recurso se denuncia que la sentencia incide en el vicio de incongruencia al dictarse en manifiesta discordancia con el único hecho controvertido, cual es sí la vivienda estaba construida cuando el matrimonio se fue a vivir allí.

En el artículo 218 LEC se exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 y 250/04 , entre otras). Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción - artículo 216 LEC -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que pueda modificar los términos del debate. La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - SS.T.S.11.4.2000, 8.11.2002, 11.3.2003, 26.2 y 6.5.2004 y 23.5.2006, entre otras-.

Olvida el apelante, no sólo que la resolución judicial que desestima la demanda nunca puede ser tachada de incongruente, pues su pronunciamiento conlleva necesariamente de modo implícito la decisión denegatoria de todas las peticiones deducidas en el proceso, sin que pueda confundirse la falta de congruencia de la sentencia con la falta de acogimiento o de aceptación de lo que se pretende y de la fundamentación en razón a la cual se pide, sino lo que es más importante, el propio Juzgador de instancia fijó los hechos controvertidos: sí cuando se cedió el terreno la vivienda ya estaba ejecutada o sí la vivienda fue costeada por el matrimonio (minuto 11.18), que ha sido precisamente lo analizado, por lo que no se puede considerar que la sentencia haya infringido el deber de congruencia que impone el precitado artículo 218 LEC .

No obstante, esta Sala considera que no es procedente confirmar los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada desestimatorios de la demanda, ni asumir la concreta motivación en ella contenida y desarrollada, sino que, vistas las alegaciones de las partes y los medios de prueba practicados deben ser acogidos los pedimentos de la demanda inicial.

TERCERO.-Conviene recordar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión.

Pues bien, en el supuesto examinado y a la vista de la prueba practicada, hemos de compartir el criterio expuesto en el recurso. Puesto que la propia demandada admite en el interrogatorio de parte que contrae el matrimonio el 15.8.1993 y es entonces cuando 'se fue a la casa', y que después del matrimonio 'se ha hecho todo lo que no es la casa', forzoso es concluir que la mera atribución del uso en sentencia de divorcio no es justo título. En efecto, por mucho que en la construcción hiciera trabajos de albañilería el padre de la demandada, D. Andrés , quien ha manifestado que no cobró por ese trabajo, o por mucho que el matrimonio construyera en la parcela una piscina o una sauna (pues del porche no queda constancia al haber manifestado el testigo Sr. Demetrio que no se ejecutó el presupuesto aportado) la demanda ha de prosperar.

Al respecto señala la STS Sala 1ª de 18 marzo 2011 que para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 , la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios. Como también ha declarado la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 14 de enero de 2010 , el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.

En conclusión, esta Sala, siguiendo la jurisprudencia, considera que en el caso frecuente en que los padres entregan a su hijo una vivienda cuando contrae matrimonio para que vaya a residir en ella, tal cesión de uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, en principio, constituye jurídicamente un verdadero precario que cesará cuando quiera ponerle fin el cedente, salvo casos excepcionales en que se acredite cumplidamente la voluntad específica de supeditar la terminación de la cesión al fin de un uso concreto y determinado (en este sentido pueden citarse las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 21 de mayo de 1990 , 31 de diciembre de 1994 , 2 de octubre de 2008 ), que no es el caso.

CUARTO.-Ha sido esgrimido que la vivienda se hizo entre la demandada y su entonces novio. El Código Civil establece que todas las obras se presumen hechas por el propietario y a su costa ( art.359 CC ). Es más, la prueba practicada lo que acredita es que la construcción de la vivienda la hizo el esposo de la actora, que era quien iba a la obra y quien pagó la estructura. Puede ser que determinadas partidas fueran abonadas antes de contraer matrimonio por el ex marido de la demandada (así en relación con la partida 'cristalería' lo ha confirmado el testigo Sr. Jacobo ), o por la propia demandada (como la solería, como ha mantenido el testigo Sr. Andrés ), y también puede ser verdad que el padre de la demandada intervino en la obra como albañil (al igual que otros excuñados de la demandada). También es cierto que la prueba documental aportada acredita que en el año 2002 se hizo una piscina (folio 204 y s.s.) pero no hay que olvidar que el propietario de un terreno es dueño de su superficie ( art.350 CC ) y que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que en ellos se les una o incorpore, natural o artificialmente ( art.353 CC ). Piénsese que lo edificado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño del predio ( art.358 CC ).

Como ya ha mantenido esta Sala (sentencia 12.2.2014, Rollo 27/2014), respecto la realización de obras, el Tribunal Supremo ha declarado que, consistiendo el precario en una mera liberalidad del propietario, quien ocupa el inmueble en estas condiciones debe conocer que el inmueble donde hacía las obras no le pertenecía, por lo que en consecuencia, carece de buena fe y si las realiza es para su propia conveniencia, con el fin de procurarse una mayor comodidad durante el tiempo en que disfrutó del mismo. Así, la Sentencia de 13 de julio de 2000 , que se remite a la de 22 de marzo de 1978 , declara que 'el poseedor en precario que conoce perfectamente que la casa en que realiza obras no le pertenece carece de buena fe y si hace obras es para su comodidad durante su ocupación gratuita y terminado el disfrute aquélla quedará en beneficio de la propiedad'. Así las cosas, no puede apreciarse la concurrencia en el caso que nos ocupa del requisito de la buena fe habilitante para la viabilidad de un hipotético derecho de retención a favor de la asociación demandada. Es más, el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1948 , 9 de julio de 1984 y 9 de febrero de 2006 ).Igualmente cabe mencionar la sentencia también citada en el recurso, la dictada por esta Sección el 23.1.2013 (Rollo 20/13 ), en la que se esgrimía como causa de oposición el haber sufragado la poseedora con su ex marido los gastos de acondicionamiento de la nave para usarla como vivienda, y en la que se concluye que debe prosperar el desahucio sin perjuicio del crédito que pudiese tener contra la actora a dilucidar en el procedimiento que corresponda. De igual modo podrá la demandada instar un procedimiento de modificación de medidas respecto de la pensión alimenticia, ex art. 775 LEC , pues lógicamente el procedimiento de familia es totalmente ajeno a la actora, sin obligación alguna de soportar cargas familiares y sin que tenga que sufrir lesión alguna en sus derechos.

En consecuencia, se estima el recurso y se revoca la sentencia, aunque no se hace expresa imposición con respecto a las costas de primera instancia y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1º LEC , por existir dudas fácticas más que suficientes como para justificar dicho pronunciamiento.

QUINTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Jiménez Ortega, en nombre y representación de DÑA. Lorena , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Córdoba en el Procedimiento Juicio Verbal Desahucio Precario Núm.1.595/2013 , revocamos la expresada resolución dejando sin efecto sus pronunciamientos. En su lugar, acordamos estimar la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Jesús Jiménez Ortega, en nombre y representación de DÑA. Lorena , contra DÑA. Soledad , declarando haber lugar al desahucio de ésta del inmueble sito en la BARRIADA000 , DIRECCION000 Núm. NUM000 , condenándola a que la desaloje y deje libre dentro del término que se señale en ejecución de sentencia, con el apercibimiento de hacerlo a su costa, si no lo hiciese voluntariamente. No se hace imposición de las costas derivadas de ambas instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.