Sentencia Civil Nº 449/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 474/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0104687

Recurso de Apelación 474/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 664/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Eloisa

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 664/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el/la Letrado Dña. PALOMA LAVILLA EZQUERRA, y como parte apelada Dña. Eloisa , representado por el/la Procurador Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO y defendido por el/la Dña. Nieves ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodriguez Teijeiro, en nombre y representación de Dña. Eloisa , contra BANKIA S.A. y en su mérito declaro la nulidad de pleno derecho de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes núm. Orden/Operación NUM000 por valor de 6.000 euros y la orden de suscripción Núm. Orden/Oper NUM001 por importe de 20.000 euros y condeno a BANKIA, S.A. a la restitución del capital invertido de 26.000 euros más intereses desde la fecha de la inversión, 28 de mayo de 2009, hasta sentencia que será incrementado en dos puntos desde sentencia. La actora deberá restituir las participaciones preferentes custodiadas por la demandada y los intereses percibidos por importe de 5.011,21 euros. Con expresa condena en costas a la parte demanda.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia S.A., al que se opuso la parte apelada doña Eloisa , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido por doña Eloisa frente a BANKIA, declaró la nulidad por vicios de consentimiento de la orden de suscripción de 200 títulos de participaciones preferentes CAJAMADRID 2099 por valor de 20.000 euros, operación realizada el día 28 de mayo de 2009 con el numero NUM001 , y de la orden de suscripción de 60 participaciones preferentes de la misma serie, por un valor de 6.000 euros de fecha 26 de junio de 2009, operación número NUM000 , acordando asimismo las consecuencias legales derivadas de la declaración de nulidad.

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A) Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, por un lado, como prestó asesoramiento a la actora para contratar este producto, realizó un exhaustivo análisis del perfil inversor de la misma siendo las participaciones financieras un producto adecuado para su perfil inversor, ofreciendo la información necesaria y suficiente para que pudiera conocer perfectamente las características del producto y los riesgos asociados al mismo. Se ha demostrado que al contratar el producto se facilitó al cliente una documentación donde se detallan todos los riesgos asociados a las participaciones de una manera clara, simple y de fácil entendimiento y que incluso la misma firmó un documento en el que reconocía que habían sido informados de que el producto financiero referenciado presentaba un elevado riesgo.

B) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la contratación del producto. Aplicación indebida de la carga de la prueba sobre el vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de los títulos.

No se cumplen los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de un error sustancial y excusable. Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la concurrencia de los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditada por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos ya que se presume que el consentimiento se presta libre y conscientemente. Asimismo debe haberse acreditado que concurre sobre la esencia de la cosa que fue objeto del contrato, lo que no ha ocurrido en este caso.

La actora mantienen que no se le informó y que no leyó la documentación que se le presentó a la firmar, por lo que, en todo caso, sería imputable el error a la misma ya que procedió a la firma de unos documentos sin haber leído sus cláusulas por lo que nunca podría considerarse excusable el error, requisito imprescindible exigido por la doctrina jurisprudencial para el éxito de esta acción de anulabilidad.

C) Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

D) Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas, ya que debe tenerse presente que no es posible aceptar que 'toda disconformidad con una ley, cualquiera que sea, haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad'.

E) Inexistencia de incumplimiento contractual. Se ha demostrado el meticuloso cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos por la ley para la comercialización del producto.

Dado que la sentencia de instancia no ha concretado con claridad cual fuese el motivo para apreciar la ineficacia de la operación entre los diversos alegados por la actora(nulidad absoluta, anulabilidad por vicio del consentimiento, resolución por incumplimiento sustancial de las obligaciones de la entidad bancaria, nulidad absoluta por contravención de normas imperativas), lo que ha motivado que la parte apelante defienda la validez del contrato desde diversas posiciones, procederemos a examinar, en primer lugar, si compartimos la ineficacia del contrato por vicio en el consentimiento, que entendemos que es motivo principal que ha llevado a la juzgadora de instancia a estimar la demanda, y la influencia que tenga en el mismo cumplimiento de las obligaciones impuestas a las entidades que servicios de inversión por la legislación especial del Mercado de Valores, pasando a analizar las restantes cuestiones si no apreciásemos tal vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

La demandante era un señora que tenía 80 años en el momento de contratar las participaciones preferentes, con un nivel de formación bajo y mínimos conocimientos financieros.

Al suscribir el contrato se efectuó el test de idoneidad y no tenemos constancia de que con anterioridad hubiese contratado cualquier producto financiero de riesgo.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-En primer lugar debemos analizar el cumplimiento por parte de BANKIA (Caja Madrid) de las obligaciones que, como empresa que presta servicios de inversión, le impone la legislación. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a doña Eloisa como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, indica: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La entidad bancaria acepta que existió asesoramiento, que se define en el artículo 63.1 g) de la LMV como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros',lo que califica de puntual ,hecho que se recoge expresamente en las ordenes de suscripción (doc. 4 de la demanda) en las que expresamente se indica que 'la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo, hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado por doña Eloisa con fecha 28 de mayo de 2009'.

Del resultado del cuestionario del test de idoneidad resulta que la demandante doña Eloisa 'no modifica con frecuencia sus inversiones, pero está dispuesta a modificarlas si dispone del asesoramiento adecuado. Tiene escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de depósitos, renta fija, fondos de inversión. Quiere que su patrimonio crezca de manera estable y no acepta oscilaciones negativas de su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada. Sus ingresos anuales brutos se sitúan por debajo de los 17.360 euros'( folios 48 ) y es calificada con el perfil de inversora conservadora. A pesar de ello en la propuesta de inversión, que tiene la misma fecha del test y que se dice que se ha elaborado de acuerdo con el perfil inversor asignado como resultado del test de idoneidad, se le recomienda la adquisición de estas participaciones preferentes, producto que como se desprende de lo que antes hemos explicado no se acomoda en nada a su perfil. Es más en la misma propuesta el banco reconoce que las participaciones preferentes son adecuadas para clientes cuyo perfil de riesgo sea, como mínimo, moderado que no es el asignado a la actora (ver folio 49).

En función de lo expuesto no comprendemos como se pudo asesorar a la actora a adquirir las participaciones preferentes, dada la naturaleza, características y riesgos que conllevan las mismas como antes hemos indicado. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2013 en un supuesto de adquisición de obligaciones preferentes de Lehman Brothers indica que ' en conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Es cierto que tal sentencia se dictó en un supuesto en que la causa de pedir, que había tenido en cuenta la sentencia, era el incumplimiento contractual y no la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, como entendemos que ha servido de base a la sentencia que nos ocupa, pero ello no impide que dejemos constancia que BANKIA incumplió claramente sus obligaciones como empresa asesora ya que aconsejó a la actora la contratación de obligaciones preferentes cuando el producto no era acorde a su perfil de inversora ni al resultado del test de idoneidad.

B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar no se ha acreditado que los empleados de Caja Madrid (en la actualidad Bankia) diesen una información verbal completa sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes a pesar de que la actora hubiera indicado que suscribió la operación a instancias de los empleados de Caja Madrid y por la confianza que tenía depositada en la entidad sin tener conocimiento de las características y riesgos de la operación, creyendo que era igual de seguro que un depósito bancario a plazo. De la prueba testifical practicada a don Alejandro , que intervino en la contratación de este producto, no hemos podido sacar ningún tipo de conclusión favorable a los intereses de la parte apelante ya que el mismo indicó que le ofreció el producto como si se tratara de unas acciones y que desconocía si era idóneo el mismo a una persona que había sido calificada por la propia entidad como inversora conservadora.

Pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes en relación con esta contratación.

En primer lugar se aporta las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de fecha 28 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2009. En el mismo no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

También se acompaña el documento referido a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento 4 bis de la demanda) que califica a doña Eloisa como cliente minorista, tratándose de un documento complejo, largo y difícil de comprender para una persona ajena a los temas financieros pero que tampoco nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 6 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que está firmado por la actora indicando que ha recibido la información contenida en las hojas precedentes. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

Por último se acompaña el resumen cuestionario o test de idoneidad (doc. 4 de la demanda) y la propuesta de inversión( doc. 5 de la demanda) a los que antes nos referimos y un documento con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09'( documento 5 de la contestación) en el que tanto por doña Eloisa se manifiesta que ha sido informada de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que pierde todo valor al analizar en conjunto la operación y los conocimientos financieros y perfil inversor de la demandante.

Por todo lo expuesto, podemos apreciar algunos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer los efectos de estas infracciones, pues en esta segunda instancia debemos centrar el debate en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes. En todo caso, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

CUARTO.-En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la parte actora que recayó sobre la esencia del producto financiero que es causa que permite la anulación de la operación.

En primer lugar debemos decir que no se ha acreditado que se le diera a la actora una información verbal acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes. La misma afirma en su demanda que la llamaron por teléfono para ofrecerle un producto muy interesante, que cuando acudió al Banco solamente le ofrecieron estas participaciones preferentes sobre las que le dijeron que ofrecían un interés muy alto y que eran semejantes a un depósito a plazo, sin que conociese los riesgos que posteriormente se han manifestado ya que de ser así nunca hubieran contratado este producto. La declaración del empleado de la actora que intervino en la operación, don Alejandro , nos reafirma en este criterio ya que nos dijo que al explicarle el producto lo equiparó a unas acciones a pesar de las diferencias que existen entre los mismos, sin saber dar razón del motivo por el que se ofrecieron estas participaciones a una persona que tenía un perfil conservador.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con la adquisición de participaciones preferentes del 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona totalmente ajena a los temas financieros, hecho que es expresamente reconocido por BANKIA en el resumen cuestionario resultado del test de idoneidad, lo que hubiera exigido una específica y detallada información que no se ha acreditado que se le prestase. Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II (documento nº 12 de la contestación) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia.

Al margen de ello no debemos olvidar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en la oficina bancaria en el mismo día en el que se firmó el contrato, el 26 de mayo de 2009, sin la serenidad necesaria para una lectura atenta y meditada de unos documentos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que, volvemos a repetir, no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo sino que se le dio una información, al equiparar las participaciones preferentes con las acciones, que pudo confundir aún más a la actora. Por tanto no podemos considerar suficiente la existencia de esa compleja documentación, ya que no se ha acreditado cuando y en qué condiciones se le facilitó a la demandante ni que la misma estuviera capacitada para conocer sus términos ni tuviera tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración.

Es más entendemos que si se hubiera prestado debidamente la información el contrato no se hubiera suscrito pues en función de la manifestación de la actora no creemos que quisieran arriesgar una parte considerable de los ahorros de su vida, más de un cincuenta por ciento, en un producto que conllevaba tantos riesgos y que se desconocía cuando podría recuperar. Se podrá decir que es una mera presunción pero basada en las firmes manifestaciones de la actora y, sobre todo, en el resultado del test de idoneidad y en perfil de inversora conservadora de la demandante, asignado por la propia entidad apelante, que son absolutamente contradictorios con la contratación de este tipo de productos. No podemos aceptar que la demandante, de modo consciente, cambiase de criterio de un modo tan radical sin que se nos ofrezca la mínima explicación al respecto.

QUINTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente aplicado el precepto por la sentencia de instancia ya que es evidente que existió un error sustancial sobre la cosa, pues la pensaba que contrataron un producto seguro, como un depósito bancario a plazo, del que podría disponer sin limitaciones, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo.

También se indica en el recurso que no puede entenderse que sea excusable el error ya que no debió firmar la orden de compra sin leer previamente los documentos o si no comprendía sus términos, pero no debemos olvidar que contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco , que le había dirigido en sus inversiones durante la largo, y por las indicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria que le asesoraron específicamente en la adquisición de este producto y que fueron los que incumplieron sus obligaciones de información y son a los únicos a quienes debe hacerse responsables de estos hechos.

SEXTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es cierto que podemos encontrar resoluciones contradictorias sobres esta materia pero ninguna apoya la posición de BANKIA cuando el perfil del cliente ha sido calificado de conservador y ha manifestado, al realizarle el test de idoneidad, que quiere que su patrimonio crezca de una manera estable, aunque la rentabilidad sea limitada, y no acepta oscilaciones negativas en su valor.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 664/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000- 12-0474-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 29 de diciembre de 2014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.