Sentencia Civil Nº 449/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 309/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0002411

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 309/2014- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001388/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA S.A..

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: D. Luis Andrés Y Dª Edurne .

Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.

SENTENCIA Nº 449/2014

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario 1388/2013, promovidos por D. Luis Andrés Y Dª Edurne contra BANKIA S.A. sobre 'nulidad de contrato de compra de productos financieros', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. ENRIQUE CALATAYUD BONILLA contra D. Luis Andrés Y Dª Edurne , representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistido del Letrado D. AGUSTIN SAEZ FUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, en fecha 18 de marzo de 2014 en el Juicio Ordinario 1388/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por DON Luis Andrés y DOÑA Edurne , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Jorge Vicó Sanz, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo: 1) Declarar la nulidad (anulabilidad) de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes, celebrados entre las partes en 22 y 28 de mayo de 2009, por importe de 22.500 €. 2) declarar, como efecto del anterior pronunciamiento, la obligación de las partes de restituirse las prestaciones en la forma indicada en el fundamento jurídico sexto, apartado 6.2; 3) condenar a la demandada Bankia a abonar a los demandantes la cantidad de 18.163'35 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; 4) sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Luis Andrés Y Dª Edurne . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2014.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-

La sentencia dictada estima la demanda deducida sobre declaración de nulidad de los contratos que a las partes vinculan, de suscripción de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid los días 22 y 28 de mayo de 2009, y de los contratos de recompra y suscripción de acciones de Bankia, S.A. por ausencia de causa y objeto al ser nulos los contratos de que traen causa, y de condena de la demandada a abonar 22.500 euros, previa deducción de los intereses remuneratorios percibidos. Y frente a ella se alza la parte condenada, alegando, en síntesis, el error en la apreciación de la prueba por cuanto el deber de información fue cumplido y no puede concluirse la existencia de un error esencial, ni, desde luego, excusable, pues no sólo se trataba de un cliente con experiencia inversora, sino que de la mera lectura de los documentos suscritos se deduce las características del producto adquirido; que la información precontractual y contractual fue veraz, clara, sencilla y transparente, por lo que no ha probado el actor el vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.-

Y, a efectos de la resolución del recurso, de necesaria invocación la doctrina reiterada por esta Sala en orden a la negociación de las conocidas como participaciones preferentes, basada en la Ley 24/88, de 28 de julio de 1.988, de Mercado de Valores, reformada por la transposición a nuestro Orden interno de la Directiva 2004/39/CE, conocida como MIFID, por la Ley 47/07, de 19 de diciembre, por el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero, en la Juriprudencia y en la Comisión Nacional de Mercado de Valores. Y, así:

A.- Que la C.N.M.C. ha indicado sobre este producto de inversión: 'que son valores que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; que tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...); que son valores que no cotizan en Bolsa; que se negocian en un mercado organizado (...); y que su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión (...)'.

B.- Que, en definitiva, según dicha Comisión, se trata de unos valores de discutible rentabilidad, de mínima liquidez y desproporcionado alto riesgo, que en caso de insolvencia del emisor, colocan al preferentista por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de los accionistas ordinarios.

C.- Que por lo dicho, no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales.

D.- Que por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa.

E.- Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor, de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato.

F.- Que para valorar la adecuación dicha, hay que distinguir tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, el cual, al no ser experto ni cualificado, es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto.

G.- Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de sus intereses como si fueran propios ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores ), ofreciéndole la información que le permita conocer la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas.

H.- Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus limitadas ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, a parte de un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento.

I.- Y, finalmente, que de las obligaciones concretas de información que contempla el artículo 79 bis de la aludida Ley, se impone, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, la concurrencia de un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que se causen a su cliente, si no acredita la misma el consentimiento informado, cuya prueba a ella compete conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-

Y del resultado de la prueba practicada, que con criterio rigorista recoge el Juzgador de Primera Instancia, la Sala ha de concluir que la parte demandada cumplió con la obligación de información que le impone la Legislación expuesta, siendo libre y consciente el actor de la clase de producto que adquiría y de su complejidad y de lo dificultoso de su realización. Don Luis Andrés , de 42 años de edad y técnico en electrónica, desarrolla su labor profesional para 'Mercadona, S.A. Supermercados' con la categoría de Gerente B, hallándose casado con la codemandada, la cual no desarrolla labor por cuenta ajena, siendo clientes desde hace largo tiempo de la demandada (antes Caja Madrid), teniendo ya suscrito desde el año 2004 un contrato de depósito o administración de valores, habiendo adquirido ya en el seno de dicha relación en el año 2007, con dinero procedente de un plazo fijo, participaciones preferentes que se amortizaron en el año 2009, de tal modo que con el producto de tal amortización y con el de dinero procedente de otra Entidad bancaria, la parte actora cursó sendas órdenes de compra para la suscripción o compra de particiones preferentes emitidas por Caja Madrid en 2009, órdenes cuya nulidad postula por error. Y de la documental aportada resulta que los demandantes no eran ajenos al mundo de la inversión por cuanto ya habían suscrito, como se ha expuesto, anteriormente, productos de inversión a través de la propia Caja Madrid, asumiendo riesgos financieros con la propia Caja, con la que en el año 2004 habían suscrito un contrato tipo de depósito y administración de valores, habiendo adquirido por mediación de otras entidades bancarias, productos financieros diversos instrumentalizados con sus correlativos contratos de depósito de valores, como Fondos de inversión con Banco de Santander, participaciones preferentes y subordinadas y renta fija ajena con la Caixa, por lo que no puede afirmarse que estemos ante inversores con absoluto desconocimiento del ámbito financiero y del riesgo en materia inversora. Es más, la Sala concluye que ha resultado acreditado que sí fueron los demandantes informados de las características del producto que adquirían, considerando que resultó probado que fueron informados verbalmente del mismo y que, además, se ejecutó el test de idoneidad y conveniencia, que fue cubierto por el empleado de la entidad demandada conforme a las indicaciones del actor, dando como resultado conveniente, y suscribiendo, en definitiva, el actor la documentación necesaria para cursar la orden de compra, actos que se ejecutan el 22 de mayo de 2009. Y el actor expresamente declara, declaración aislada y en hoja específica: 'que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.' Y suscribe el actor la concreta información de la emisión, en la que en letra destacada en negrita y en mayúsculas subrayadas, se rubrica como aparatado 1. 'aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor'. Y, entre ellos -y también en negrita- que la inversión está sujeta a riesgos específicos que resume a continuación. Y tras añadir, que las participaciones son un producto complejoy de carácter perpetuo,que no constituye un depósito bancario, por lo que no se incluye entre las garantías del Fondo Nacional de Garantía de Depósitos, y que el adjetivo 'preferente' que la Legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, enumera los concretos factores de riesgo de los valores. Y así y, también en negrita: riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de liquidez o representatividad en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión, riesgo de variación de la calidad crediticia y los diversos factores de riesgo del propio emisor y del garante, en el presente supuesto Caja Madrid. Y en cada uno de los apartados se especifica en forma clara y sencilla, tanto que no se asegura la devolución de la inversión como que la realización de las participaciones puede resultar dificultosa, amén de poder implicar pérdidas por falta de una negociación activa en el mercado. Y si bien es cierto que resultó probado que el hoy actor firmó la documentación sin leerla, de tal acreditación no puede concluirse que no haya resultado probada la información sobre el producto ofrecida por la parte demandada, considerando que ya con anterioridad había suscrito uno de similares características y que, además, seis días después (concretamente el 28 de mayo) suscribió una nueva orden de compra de idéntico producto por 12.000 euros, tras obrar en definitiva, durante tal período temporal la documentación suscrita el día 22 al tiempo de firmar la primera orden de compra en su poder.

CUARTO.-

Por todo ello, procede la estimación del motivo de recurso y, con revocación de la Sentencia dictada, desestimar la acción de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes ejercitadas por el actor, así como de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje) de Bankia por concurrir causa en la contratación, con rechazo de la condena interesada.

QUINTO.-

Ahora bien, con carácter subsidiario interesó el demandante la condena de la demandada al abono de daños y perjuicios al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil , por infracción por parte de la demandada del deber de información a que viene obligada frente a los consumidores-actores, ya por dolo, ya por negligencia, colocándoles un producto inadecuado a su perfil inversor y formación económica, daños y perjuicios que cifró en el capital invertido en tal adquisición. Y basa el dolo o negligencia de la parte demandada en los mismos hechos en que funda la nulidad, cuales son que confiados en el buen hacer de los empleados de la Oficina a la que tenían confiados sus ahorros, ya en el año 2004 se les ofreció un producto de alta rentabilidad y sin riesgo, que resultaron ser participaciones preferentes. Y en el año 2009, tras su venta, les recomendó el Director realizar nuevas imposiciones con esa rentabilidad mejorada, por lo que suscribieron las participaciones preferentes tantas veces aludidas mediante dos órdenes, convencidos de que suscribían plazos fijos con especial rentabilidad y disposición inmediata, y ello por cuanto la Entidad omitió su deber específico de informar sobre las características del producto. Y, a tales efectos, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que el régimen jurídico resultante de la Ley de Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores , y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente'o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley de Mercado de Valores y en la Directiva mencionada). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( artículo 1.719 del Código civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que puedan ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida. En definitiva, la empresa que actúa en el mercado de valores debe poner al cliente de manifiesto la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto) y los productos de inversión aceptados por el cliente y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida, y de que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Y en el presente supuesto, como se ha razonado más arriba, se aconsejó por la demandada, que actuó como gestor en el mercado de valores, la suscripción del producto participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, tras calificarlo como conveniente para el actor, a la vista de las contestaciones al test de idoneidad, y no se advirtió, conforme a la testifical practicada, de un alto riesgo del mismo, por cuanto el emisor era la propia demandada y sus empleados califican en el año de suscripción (nos situamos en el 2009) de impensable la situación económica posterior, calificación aquélla que no resulta descabellada considerando la obtención de rendimientos procedentes de la inversión hasta el año 2012. Consecuentemente con ello, la Sala concluye que la demandada cumplió con el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores, considerando que el actor ya con anterioridad había suscrito productos de similares características, que dio no una sino dos órdenes de compra de cuyo precio hoy pretende el reintegro, órdenes que no fueron simultáneas, sino sucesivas, mediando entre ambas hasta seis días, procediendo por ello, la desestimación de la pretendida indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada de sus obligaciones dimanantes del contrato de gestión de valores que les vincula.

SEXTO.-

Por todo ello, procede la desestimación de la demanda deducida, absolviendo de ella a la demandada, sin hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en la primera instancia, considerando las serias dudas de derecho que las cuestiones debatidas suscitan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-

Y dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas devengadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valencia el 18 de marzo de 2014 , en el Juicio ordinario 1.388/13.

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución. Y, en su lugar:

A.- Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Vico Sanz, en nombre y representación de don Luis Andrés y doña Edurne , contra 'Bankia, S.A.'

B.- Absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos.

C.- No hacer expresa declaración en orden al pago de las costas causadas.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en lo que a las devengadas ante esta alzada afecta.

CUARTO.-

Devuélvase el depósito en su día constituido.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.