Sentencia CIVIL Nº 449/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 592/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00449/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30024 41 1 2012 0005802

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000819 /2012

Recurrente: Raquel, Nazario

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: LORENZO PEÑAS ROLDAN

Recurrido: Sixto, Adolfina , Jesús Luis

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: FRANCISCO RAFAEL SOJO AZNAR

SENTENCIA Nº 449/2016

ILMOS SRES

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 592/15, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca y seguido entre Dña. Raquel y Nazario como demandante y D. Sixto, D. Jesús Luis y Dña. Adolfina como demandados, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Peñas Roldán, mientras que la apelada lo ha sido por los también Letrados Sres. Sojo Aznar y Blaya Priarte, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 30/9/14 dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aragón Villodre, en nombre y representación de Dª Raquel y D. Nazario, contra Sixto, D. Jesús Luis y Dª. Adolfina todos ellos representados por el Procurador Sr. Arcas Barnés, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de los actores, condenando a estos al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La íntegra desestimación por el Juzgado de Lorca de la demanda en su día promovida por D. Nazario y Dña. Raquel lleva a tales actores a insistir mediante este recurso apelatorio en el ajuste a Derecho de sus iniciales pretensiones.

Dedicados los primeros fundamentos de Derecho de la sentencia cuestionada a una muy acertada plasmación de la naturaleza de la acción ejercitada, así como del estado actual, legal y jurisprudencial, en el que se encuentra la cuestión litigiosa, el escrito de alzada disiente abiertamente de cuanto se razona en los apartados cuarto a sexto del citado tramo jurídico de aquella resolución.

Se asienta primeramente tal consideración en que se ha producido en la instancia una errónea apreciación probatoria, tanto de los medios documentales como de los personales practicados en el Juicio, con especial mención a lo dictaminado por los dos peritos, uno por cada parte designado. Tal invocación conduce necesariamente a la práctica por esta Sala de un nuevo y total escrutinio sobre las pruebas, como reclama la naturaleza revisoría del propio recurso, debiéndose aplicar convenientemente en la segunda instancia cuanto fijan al respecto de esa valoración las reglas del art. 217 de la LEC, con especial atención igualmente al enunciado de su art. 348, dada la importancia a otorgar a la prueba pericial, que vendrá a ser solvente sustento de la aplicación al supuesto enjuiciado de las normas sobre propiedad horizontal, singular y concretamente atendibles según la situación fáctica de cada caso.

Sostiene la juez a quo que la parte actora no ha acreditado que las pérgolas de sus vecinos afecten mínimamente a la seguridad del edificio o a su configuración y estado exterior, enfatizando especialmente que otras estructuras de la misma finca (otros departamentos primeros y áticos) son semejantes a las rechazadas por los demandantes, sin que tal edificio haya perdido su 'armonía' Igualmente se niega en sentencia que pueda verse afectada la seguridad personal y tranquilidad de tales apelantes. Y finalmente se indica que no suponen las pérgolas un cerramiento total de las terrazas, de ahí que no provoquen un exceso del volumen adecuado de edificabilidad. Tampoco afectan a la firmeza del inmueble, dada la escasa carga que suponen.

A tales observaciones se aplican los arts. 12 y 17 de la LPH, concluyéndose que los demandantes protagonizan un abuso de derecho, por muy cierto que exista un acuerdo denegatorio de la Junta de Propietarios de esa Comunidad de abril de 2008, al haberse aquietado después tal órgano y los propios vecinos a la instalación de estructuras muy similares a las que constituyen el objeto del presente pleito. Se anuda, pues, la tesis del abuso con la defensa de un trato igualitario para situaciones idénticas o muy similares.

SEGUNDO.-Como se ha adelantado, la impugnación se asienta sobre todo en el informe del perito designado por la parta actora y apelante, del que se destacan conclusiones favorables a su interés, como el carácter medianero de cierto muro y su influencia, por tanto, en la seguridad del inmueble, y como la ocurrencia de varios hechos ilícitos, que evidentemente se facilitarían con el mantenimiento de tan nombradas pérgolas por los demandados, ocupantes de viviendas de la primera planta. En lo último -se dice- coinciden ambos peritos y tal extremo se relaciona con la permisión de esas estructuras en los áticos, donde no propician las mismas tales problemas, los que continuarán produciéndose si actúan de igual forma quienes sí viven en los pisos ubicados justamente debajo del de los actores. Se invocan también un atentado a la estética del edificio y un incumplimiento de la reglamentación vinculante, destacándose la existencia de expedientes urbanísticos en casos anteriores por carencia de licencia u otros extremos.

Tal planteamiento se completa con la invocación a una conculcación por el Juzgado de la tutela judicial efectiva, sólito argumento hoy siempre anclado al art. 24 de la Constitución, con finalización en la estimada ausencia de una motivación suficiente a las cuestiones expuestas por esa parte, ello en los términos de los arts. 11 de la LOPJ y su desarrollo en la legislación ordinaria.

En esa clave llega a hablarse de arbitrariedad, con profusas explicaciones que concluyen en la entendida e igual vulneración del art. 9 de la propia C.E., esto es, de la seguridad jurídica.

Tan encendido alegato resulte estéril, pues la sentencia de Lorca se atiene correctamente a las exigencias del art. 218 de la LEC, otorgándose en ella contestación razonada a las cuestiones jurídicas planteadas en relación a los hechos acreditados, sin que obviamente deba quien resuelve, cual se pretende tácitamente, valorar los medios probatorios conforme al parecer de una de las partes, cuyo argumento es inútil por apodíctico, pues acaba consistiendo en que lo que los actores opinan es lo correcto pues así lo entienden ellos, equivocándose peritos y el propio juez si divergen en sus decisiones sobre aquello. Se olvida que juzgar consiste, sobre todo, en valorar las pruebas, pero no solo las de una parte y tampoco solo conforme al criterio de una parte.

TERCERO.-Asientan los apelados su total aceptación de la sentencia de Lorca precisamente en la estimación de que la apreciación del resultado de las pruebas llevada a cabo en la instancia es plenamente concordante con la norma que rige el onus probandi en la actualidad, el ya mencionado art. 217 de la ley de enjuiciar. Y su argumento principal tiene como sustento la calificación de las pérgolas como elementos arquitectónicos ligeros y diáfanos, que afectan de forma insignificante o residual a los elementos comunes (fachada y muro perimetral) y a su seguridad, siendo de fácil desmontaje, esto último en cabal divergencia con lo de contrario sostenido sobre los sólidos anclajes de las pérgolas. Y todo ello se refuerza con la insistencia en que se alojan las mismas en elementos o zonas privativas, apoyándose en muros de la misma condición.

El problema de seguridad del edificio realmente se soslaya al tildarlo de mera conjetura, reclamándose prueba alguna que evidencie la ocurrencia de los robos de los que hablan los actores y enfatizándose mucho el carácter de placeta interior de la zona y su restringido tránsito por personas ajenas al propio edificio. Se detecta igualmente que únicamente al recurrir exponen los demandantes sus temores a la proliferación de otras estructuras desde las que sí se pudiera acceder a su vivienda, entendiendo procesalmente extemporáneo el planteamiento de tal inquietud.

Terminan su alegato los apelados negando categóricamente que la estética de la edificación se vea afectada y que se haya erigido sin licencia municipal alguna pérgola, con referencia a la autorización para su arreglo tras el terremoto de 2011. Y se incide en que los acuerdos comunitarios que negaron esos elementos constructivos tácitamente han sido derogados al aquietarse la Comunidad de Propietarios posteriormente y en varios casos a su presencia en otras viviendas, incluso de la planta primera, rechazándose, pues, la posibilidad de que se admita un agravio comparativo como el que supondría la intolerancia de las pérgolas litigiosas.

Para los apelados, por todo, se ha dado oportuno cumplimiento a los arts. 17 y concordantes de la LPH, sin merma alguna de las garantías sustantivas o procesales de la parte actora.

CUARTO.-Cumple ahora realizar un adentramiento en el fondo litigioso en busca de la correcta o no aplicación a los hechos acreditados de la vigente legalidad, bien expuesta ya en la resolución de primera instancia y en los escritos integrantes de este Rollo, así como de la jurisprudencia que la interpreta.

Para abordar definitivamente la cuestión ha de partirse de la especial naturaleza de la propiedad horizontal, siendo clásica ya la mención que en S. de 21/10/93 hiciese el TS a la misma expresando que en su ámbito la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos justifica, sin duda, la fijación legal estatutaria de especificar restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares. También en esa década ( S. de 26/5/94) ya aclaró el Alto Tribunal que el art. 396 del CC no hace una enumeración exhaustiva de los elementos comunes, como lo demuestra la locución 'tales' con que inicia dicha enumeración.

Se ha acreditado por los actores que en fecha 17/9/07 una Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial Santa Fe trató sobre la colocación de techamientos patios/terrazas interiores (Placeta), quedando denegado 'de momento' la por algunos solicitada ubicación de vigas de madera que cubriesen tales espacios, decisión ratificada sine die en la Junta de fecha 16/4/08. No obstante ello, existen y existían con anterioridad a lo operado por los demandados otras pérgolas en las terrazas similares a las prohibidas por esos acuerdos comunitarios, lo que para tales demandados ataca al principio de igualdad, debiéndose recordar que el art. 17 ya referido posibilita al juez la aplicación de la equidad al resolver tales problemáticas, esto es, en evitación de verdaderas arbitrariedades por parte de los integrantes de la Comunidad de Propietarios. Es de ver que ni siquiera coinciden los demandados con quienes fueron llamados a judicial conciliación, pese a su idéntico proceder sobre la materia litigiosa.

Sentada esa realidad, ha de indicarse que la cuestión de la seguridad de las viviendas de la planta segunda ha quedado técnicamente desdibujada, pues ni se ha probado que supongan una carga nociva para la edificación ni tampoco que favorezcan el acceso desde la placeta a aquellos pisos, y ello pese a que dos informes arquitectónico diverjan sobre tal extremo. Debe destacarse al respecto que las techumbres de esas estructuras son de brezo o cañizo y, por tanto, no periten que se transite por ellas.

Y en cuanto a edificabilidad, realmente las pérgolas están en lugares privativos, sin cerrar las terrazas y sin alterar la configuración del edificio. Esto lleva a la demandada Sra. Adolfina incluso a cuestionar la unanimidad requerida para la adopción de los acuerdos antes reflejados, al no alterarse ni la fachada ni cuanto proclama el título constitutivo de la propia Comunidad.

En este estado de cosas no puede sino ratificarse cuanto explica en su sentencia y especialmente en su quinto fundamento jurídico la resolvente inicial, pues esa decisión supone precisamente un ejercicio de equidad ante la observancia de las concretas circunstancias que se dan en el singular supuesto analizado, debiéndose enfatizar en tal sentido que verdaderamente antes y después de que los demandados erigiesen sus pérgolas otras iguales fueron alojadas en sus terrazas por vecinos aquí no llamados a Juicio, y todo ello pese al incuestionable tenor contrario de los acuerdos comunitarios ya relatados.

Y es que, en verdad, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, pues así lo exige el art. 7.1 del CC, habiendo determinado el TS en S. de 18/7/2000que la buena fe constituye un concepto jurídico de libre apreciación por los Tribunales que 'tomarán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados'.

Cobra así vigor la tesis sobre la originación de un abuso de Derecho que constituye razón esencial del fallo de instancia, sin que los aseados alegatos del presente recurso logren neutralizar a favor de los actores tal conclusión. En relación al abuso de derecho en sede de propiedad horizontal existe un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial que se recoge en la SSTS de 6 de marzo de 2013 y de 24 de octubre de 2011 cuando señalan que '... la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima...', añadiéndose en la STS de 31 de octubre de 2013 que la apreciación del abuso del derecho depende de cada caso y de las circunstancias que concurren.

En relación con el presente recurso de apelación hay que partir de la base de la propia demanda en la que se funda la acción ejercitada en tres bases: la infracción de la LPH al alterar la configuración o estado exterior del edificio, con el apoyo de una denegación expresa en la junta de 16 de abril de 2008; el perjuicio personal de los actores derivados de la pérdida de seguridad en sus viviendas; y la infracción de la normativa administrativa. Dejando a un lado este último motivo, pues tal irregularidad no afecta propiamente al régimen de propiedad horizontal, debemos examinar si las otras dos bases justifican la acción ejercitada o por el contrario estamos en presencia de una acción amparada en un abuso de derecho, que no sería otro que el amparo en los acuerdos comunitarios para la obtención de la retirada de algunas de las pérgolas que existen en la comunidad de propietarios. Y este tribunal tras el examen de las pruebas concluye, al igual que la juez de instancia, en que la actuación de los actores puede encuadrarse en el abuso de derecho definido jurisprudencialmente.

No existiría el mismo, como reiteradamente señala la jurisprudencia, en el caso de que existiese en la acción ejercitada por estos propietarios una finalidad legítima de defensa del interés general de la comunidad, actuando en beneficio de la misma. Ello no ocurre en este caso. Basta el examen de las dos actas celebradas con fecha 17 de septiembre de 2007 y de 16 de abril de 2008 para apreciar que la voluntad mayoritaria en la comunidad es la de la autorización de algunas alteraciones de la estructura y configuración exterior del edificio, pues en la primera de dichas juntas se aprobó la autorización de los cerramientos de los balcones de la fachada y la colocación de pérgolas en los áticos, alteraciones éstas de mucho mayor calado que la colocación de unas pérgolas de madera en el patio interior de la comunidad, pues aquellas afectan a la fachada exterior del edificio y son más visibles como alteración de este elemento común. A ello hay que añadir que sólo el voto en contra de los hoy actores impidió la aprobación de la autorización de la colocación de pérgolas en las viviendas de la planta baja, lo que supone ya de por sí una actuación tendente a obtener un beneficio propio y no de la comunidad pues basta leer dichas actas para apreciar que los únicos motivos que justifican el voto negativo son motivos de naturaleza puramente individual de los apelantes, legítima sin duda pero individual, como es el hecho de sus alegaciones sobre la seguridad de su vivienda o los posibles problemas de cobertura del seguro. De hecho, no hay defensa de los intereses de la comunidad cuando los propios actores votaron a favor del resto de las alteraciones de elementos comunes que fueron aprobadas en la junta de 17 de septiembre de 2007.

Partiendo de este interés individual de los apelantes, el mismo está centrado específicamente en los problemas de seguridad que puede acarrear para su vivienda las estructuras existentes y cuya demolición se pretende. Ello también constituiría una finalidad legítima que evitaría apreciar el abuso de derecho, pero no puede considerarse que concurra en este caso. De acuerdo con el informe pericial aportado con la contestación de la demanda, no cabe duda que no existe, actualmente, afectación alguna a la seguridad de la vivienda de los actores, pues tal como se señala por el perito y es fácil de apreciar en las fotografías unidas a las actuaciones, la ventana más cercana de la vivienda está a cinco metros de las pérgolas, lo que imposibilita que éstas puedan ser utilizadas como vías de entrada a la propiedad de los apelantes. Dentro de este examen individual de las circunstancias a valorar no existe en este momento interés legítimo que ampare la acción frente a estos propietarios que han sido demandados y no frente al resto de los propietarios de los bajos que también realizaron otro tipo de pérgolas, en atención a este interés individual en el que basa su acción. En el propio recurso pone los apelantes claro cuál es su interés, esto es, evitar que la propietaria de la planta baja debajo de su vivienda no pueda construir una pérgola que, esta sí, afecte a su seguridad. Sin embargo esta sentencia no tendría ningún tipo de efecto de cosa juzgada en este caso en relación a dicha hipotética nueva construcción, pues la ausencia de interés legítimo en este caso, al no verse afectada su seguridad, se transformaría, en el necesario examen individualizado de cada caso concreto al que se refiere la jurisprudencia, en la existencia de un interés legítimo que le permitiría poder ejercitar la acción. Debe quedar claro que lo que se resuelve en este recurso no es nada más que la petición de demolición de estas concretas pérgolas y no otro tipo de construcciones o alteraciones que puedan hacerse en un futuro.

Por todo, ha de confirmarse en su integridad la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio.

QUINTO.- Procede estimar el recurso interpuesto en relación a la condena en costas de la primera instancia dado que existen serias dudas de hecho básicamente la existencia de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios que ampararía la posición de la parte actora por lo que de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC., a pesar de la desestimación de la demanda no procede la imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.-El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC, por lo que al estimarse parcialmente el recurso no cabe imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Aragón Villodre, en nombre y representación de Dña. Raquel y D. Nazario, frente a la sentencia de fecha 30/9/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 819/12, del que dimana el rollo nº 592/15, confirmamosdicha resolución, con la excepción de dejar sin efecto la condena en costa impuesta en la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.