Sentencia CIVIL Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 435/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000435/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001944/2012
SENTENCIA Nº 449/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1944/2012, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DOÑA Paula , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. TORRES CARREÑO y dirigida por el Letrado Sr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ,
y como parte apelada DON Cayetano , representada por el Procurador Sr. TORMO RODENAS y dirigida por
el Letrado Sra. ALBARRANCH SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 14 de septiembre de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Torres Carreño, en nombre y representación de Dª. Paula , contra D. Cayetano , representado por el Procurador Sr. Tormo Rodenas, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 435/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de cantidad derivada del acuerdo privado suscrito por las partes,al considerar que el demandado ha venido cumpliendo aquél, no habiéndose cumplido la condición que obliga al mismo a pagar las cantidades debidas.

La parte demandante,disconforme con dicho pronunciamiento,interpone recurso de apelación denunciando que se ha producido una errónea valoración de la prueba por cuanto el demandado ha incumplido el acuerdo suscrito,así como expresando que se ha realizado un pronunciamiento incongruente con las peticiones de las partes, por cuanto no se condena al demandado al pago de las cantidades que se consideran debidas.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Sobre la pretendida existencia de incongruencia.

Aún cuando la parte recurrente expone la existencia de incongruencia omisiva como segundo motivo de recurso, por obvias razones procedimentales corresponde el análisis de aquél en primer lugar.

Manifiesta la demandante que la sentencia es incongruente, ex art. 218 de la LEC ,al no haberse pronunciado sobre la petición de condena, aunque sea parcial, respecto de las cantidades que la sentencia considera adeudadas.

Sobre tal cuestión parece oportuno comenzar señalando,como tiene declarado esta Sala en diversas resoluciones, que el artículo 209.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de la partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos ...', mientras que el artículo 218.1 establece que las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , y con el propio artículo 24 de la norma fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( artículos 359 y 372 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y 218, 208 y 209 de la actual, así como también artículo 11 y 248 núm. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita.

El principio de congruencia de las sentencias 'significa que no puede otorgarse más de lo pedido por el actor ni conceder u otorgar otra cosa distinta que la reclamada por él o concederle por título distinto a aquél en que la demanda esté fundada ( T. C. sentencia de 12 de junio de 1986 )'. Y constituye doctrina jurisprudencial que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1996 , que el principio jurídico procesal de la congruencia 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia con aquellas', por ello, 'guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', así como que 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a lo sustancial de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto por los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas' ( SS 28 octubre de 1.970 ; 6 marzo 1981 ; 27 octubre 1982 ; 28 enero , 16 febrero y 30 junio 1983 ; 19 enero 1984 ; 9 abril y 13 diciembre 1985 ; 10 junio 1988 ; 3 marzo y 10 junio 1992 ; 24 junio , 19 octubre y 15 diciembre 1993 y 16 junio 1994 ).

Pues bien, independientemente de que es muy dudoso que la sentencia incurra en dicho defecto(por cuanto la misma desestima la demanda al considerar ' haberse cumplido por la parte demandada las obligaciones derivadas del convenio alcanzado con la actora en el que ésta última fundamenta su pretensión ' (cfr.fundamento jurídico 4º), no pueda estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada por la sencilla razón de que la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC . Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).



TERCERO.- Acerca del incumplimiento contractual del demandado.

Como segundo motivo de recurso se afirma que se ha producido una infracción de los arts. 1115 y 1256 del Civil,por cuanto el contrato quedó al exclusivo arbitrio,en cuanto a su cumplimiento,de la voluntad del demandado,siendo además nula la condición consistente en que no tendría obligación de pagar hasta que no vendiera la vivienda de su propiedad. Afirma además que el apelado tuvo la vivienda arrendada desde el año 2009 y desde el 10 de octubre de 2011 hasta el 10 de abril de 2013, así como que obtuvo sentencia de desahucio por la que obtuvo un crédito de 3.762,37 euros, argumentando igualmente que el demandado reside en la vivienda que debía vender y que el doc 7 aportado, consistente en contrato de mandato para la venta está suscrito con su hermano. Concluye que todo ello ha determinado un incumplimiento contractual del demandado.

El contrato de 9 de diciembre de 2008 suscrito entre las partes,aportado como doc 3 con la demanda,decía que en compensación por el dinero invertido en la vivienda del demandado, el mismo debería abonar a la actora 13.000 euros.' Dicha cantidad se la abonará a la venta de la vivienda propiedad de DON Cayetano en CALLE000 , NUM000 de Elche. Si bien y dado que dicha vivienda va a ser arrendada con la correspondiente opción a compra y hasta que se venda, el importe integro de las mensualidades de alquiler serán para Paula y a cuenta de los 13.000 euros que le adeuda Cayetano y hasta cubrir esa deuda '.

La demanda presentada se fundamentaba en que el demandado no había pagado esa cantidad ni abonado las mensualidades de renta comprometidas durante más de dos años,no discutiendo la validez de la condición consistente en demorar el pago hasta la venta del inmueble,por lo que no cabe ahora,en vía de recurso,plantear la nulidad de aquélla,lo que constituye un intento de mutatio libelli ,procesalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.( SAP Sevilla).

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones.

No obstante,sí coincidimos con la recurrente en la existencia de un incumplimiento contractual determinante de la exigibilidad de la deuda reclamada,por cuanto el demandado ha incurrido en morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones ex art. 1258 del Ccivil. Como ha quedado expuesto la obligación consistía en pagar la cantidad de 13.000 euros,si bien condicionada a la venta de una determinada vivienda así como a la entrega puntual de las cantidades que obtuviera el obligado como consecuencia del arrendamiento de dicho inmueble.

La sentencia de instancia rechaza dicho incumplimiento razonando que ' si bien cabe entender acreditado el arrendamiento de la vivienda por contrato de fecha 3 de noviembre de 2009, y por tanto una vez transcurridos 11 meses desde la suscripción de dicho reconocimiento de deuda, en ningún caso resulta acreditado que a fecha actual haya sido vendida la vivienda, por lo que no habiendo ocurrido el suceso al que se difiere el pago, teniendo en cuenta como de lo anteriormente expuesto resulta que éste término tan solo adquiere eficacia para el supuesto de insuficiencia de las rentas derivadas del contrato de arrendamiento que se vinculaba a la venta, la cuestión estriba en determinar cuales han sido las rentas efectivamente percibidas por el propietario demandado como consecuencia de dicho arrendamiento y si éstas han sido abonadas por éste a la actora, de forma que en el caso de que las percibidas en este concepto no cubrieran la cantidad reconocida, en ningún cabría la condena del demandado al no haber ocurrido el suceso al que se difiere el pago. Cuarto .- Pues bien, en relación a esta cuestión, de la sentencia anteriormente referida resulta como en dicho contrato de arrendamiento de fecha 3 de noviembre de 2009 se pactó una renta de 300 € mensuales, resultando incumplida la obligación de pago por el arrendatario desde el mes de febrero de 2010, lo que dio lugar a su resolución judicial en fecha 16 de febrero de 2011, de forma que si bien resultarían satisfechas las rentas correspondientes a los meses transcurridos hasta febrero de 2010, se desconoce si finalmente fueron abonadas por el arrendatario las restantes a pesar de ser condenado en la referida sentencia, y no obstante, resultando acreditado como el demandado abonó a la actora en ese concepto, no aquella cantidad señalada por ésta en su escrito de demanda, sino la suma de 4.412,70 € según resulta tanto de los recibos y transferencias aportados por éste como documento nº 3 de su contestación (y que no han sido impugnados de contrario), unidos a aquellos que se deducen de los apuntes de la libreta bancaria que como documento nº 4 se aporta por la actora con su escrito de demanda (una vez eliminados aquellas que resultarían duplicadas), la cual se corresponde con una cifra muy similar a la que derivaría de las rentas devengadas durante todo el periodo en que transcurrió la relación arrendaticia y cuya determinación resulta ciertamente difícil si se tiene en cuenta las vicisitudes acaecidas durante el mismo, entendiendo en consecuencia, haberse cumplido por la parte demandada las obligaciones derivadas del convenio alcanzado con la actora en el que ésta última fundamenta su pretensión, lo que necesariamente lleva a la desestimación de la demanda, toda vez no haberse acreditado que con posterioridad se haya cumplido el suceso cierto de venta de la vivienda al que se difiere el pago '.

Efectivamente, tal y como resulta del expresado documento de reconocimiento de deuda, el demandado se obligaba a poner a la venta la vivienda de su propiedad y, en el interín, a su arrendamiento con entrega de las rentas a la actora, lo que no aconteció,pues tal y como resulta del doc 4 aportado con la contestación a la demanda aquél arrendó el 3 de noviembre de 2009 su vivienda con una renta de 300 euros mensuales que estuvo percibiendo hasta febrero de 2010 (antecedentes fácticos de la sentencia 32/2011 de 16 de febrero aportada); sin embargo en esos meses, al tenor de los docs 2 y 3 también adjuntos a su contestación,solamente entregó 250 euros el 14-12-09 y 300 euros el 23 de febrero de 2010, por lo que no cumplió con las mensualidades y cantidades restantes del período(que serían,al menos, 900 euros correspondientes a las tres mensualidades transcurridas desde que firmó el contrato hasta que, al tenor de la sentencia de desahucio aportada como doc 4 con la contestación,los inquilinos dejaron de pagar), lo que era suficiente para exigir la entrega del resto de las cantidades adeudas correspondientes al reconocimiento de deuda asumido, al haber incumplido con las condiciones de pago pactadas y ello sin necesidad de tener que esperar a la venta del inmueble, ya que se produjo entonces un incumplimiento esencial de las obligaciones asumidas por el deudor.

A mayor abundamiento, según los contratos obrantes a los folios 64 y siguientes de las actuaciones, la vivienda estuvo arrendada desde el 10 de noviembre de 2010 hasta abril de 2013, generándose unas rentas de 5.600 euros,correspondientes a 16 mensualidades, que sumadas a los 900 euros mensuales obtenidos por el arrendamiento anterior suman 6.500 euros que no fueron completamente entregados a la demandante, lo que incide en el incumplimiento de la obligación asumida en el acuerdo de reconocimiento de deuda.

En este sentido, recordamos que el art. 114 del CCivil establece que 'en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición'.En el caso enjuiciado, como hemos reiterado,la falta de entrega de parte de las rentas constituye un incumplimiento de la condición pactada con transcendencia resolutoria.

Por otra parte,la sentencia recurrida considera ya pagados,a cuenta del total de la deuda, 4.412,70 euros, rechazando la compensación del resto de las cantidades que se dicen en la contestación a la demanda al no haber formulado reconvención. Sobre este particular, como ya dijéramos en nuestra sentencia 311/2016 de 12 de julio,el TS ha dicho que ' El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda. Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo' . Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos - una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención ,siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.' ( STS. de 13 de junio de 2013 ).

En el caso enjuiciado el actor pudo haber contestado a las alegaciones de compensación ex art. 408,1º de la LEC ,por lo que el juzgador a quo debió entrar en el análisis acerca de su procedencia,lo que no hizo y nos obliga ahora a realizar el correspondiente pronunciamiento.

En relación a si concurren los requisitos de la compensación, señalar que ' La compensación se configura como un causa de extinción de las obligaciones ( art 1.156 del CC ), y aparece regulada en los arts 1195 y ss. Esta institución opera cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (artículo 1.195), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (artículo 1.202). Como indica la STS de 25 de septiembre de 2008 se exige la existencia de dos deudas recíprocas ( STS de 28 de noviembre de 1986 ), toda vez que no cabe que se extinga lo que no ha nacido o carece de vigencia ( STS de 6 de marzo de 1968 ). Se ha entendido que su fundamento se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

Dice la STS de 30 de abril de 2008 que '...toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra.

Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de la compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.' ( Sentencia A.P. Badajoz 28/2012 de 26 de enero ) Por su parte, afina el el TS. al exponer que ' Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 ).' (Sentencia T.S. 119/2012 (Sala 1) de 14 de marzo).

En el caso enjuiciado se reclamaban como créditos compensables los recibos de comedor y el 50% de la factura por gastos de procurador y letrado correspondientes al procedimiento de medidas extramatrimoniales 1579/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Elche. Los recibos de comedor constan como una obligación asumida por la actora en el convenio judicialmente aprobado por la sentencia de 4 de marzo de 2009 dictada en aquél procedimiento. Los recibos aportados como doc 5 únicamente prueban el pago de 57 euros el 11 de marzo de 2009 por dicho concepto,pues el resto de los presentados no permiten saber qué cantidad corresponde a aquél y cual a las 'actividades extraescolares' que también se han pagado simultáneamente. Por otra parte,no esta judicial o convencionalmente establecido que la actora deba abonar el 50% de los gastos de representación y defensa que se reclaman,por lo que concluimos que únicamente es compensable la cantidad correspondiente a comedor ya mencionada,por ser la única líquida,vencida y exigible.

En definitiva,de los 13.000 euros adeudados deben reducirse los 4.412,70 que la sentencia declara probados como entregados a cuenta,más los 57 euros que resultan compensables,debiendo ser estimado el recurso de manera parcial,condenando al demandado al abono de la diferencia más los intereses legales ex art. 576 de la LEC .



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia,así como tampoco en las de primera instancia,al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Paula contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1944/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche, debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos: Estimamos parcialmente la demanda presentada y condenamos a DON Cayetano a que abone a la actora 8.530,30 euros más los intereses legales de dicha cantidad ex art. 576 LEC ,sin hacer expresa condena en las costas de primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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