Sentencia CIVIL Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1002/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 449/2017

Barcelona, a 17 de mayo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

Anna María García Esquius

Rollo n.: 1002/2016

Efectos de la extinción de pareja estable n.: 655/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de DIRECCION000

Objeto del recurso: petición de guarda materna (frente a guarda compartida), uso de vivienda familiar para la madre y fijación de 240 euros al mes de alimentos

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: María Cristina

Abogado: M. García Álvarez

Procuradora: C. González Infante

Apelado: Celso

Abogada: B. Bravo Ciudad

Procuradora: M. L. López Freixas

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 30 de octubre de 2015 la Sra. María Cristina presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le atribuya la guarda de un menor y el uso de la vivienda familiar y se fije una pensión de alimentos a cargo del demandado de 240 euros al mes. Relata que constituyó pareja estable con el demandado hasta octubre de 2012, de la que ha nacido un hijo, Segismundo , en 2009. Acordaron que ella quedaría en la vivienda, propiedad del Sr. Celso . Dice ganar 1.200 euros al mes y que el padre percibe unos 2.000. Aporta plan de parentalidad en el que propone visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo y mitad de días de libre disposición escolar y periodos vacacionales (verano en dos quincenas).

El Ministerio Fiscal pide la práctica de pruebas.

El Sr. Celso contesta y alega que pactaron cesión de uso de la vivienda y asunción por su parte de todos los gastos inherentes a la propiedad a cambio de no fijar alimentos (salvo libros y actividades extraescolares). Afirma tener nueva pareja e hijo y pide una guarda compartida por semanas alternas, con atribución de la vivienda a su favor e ingreso de 100 euros cada progenitor en cuenta corriente común, o subsidiariamente, que se añada un día intersemanal con pernocta y 150 euros de alimentos (o 240 si se le otorga el uso de la vivienda, esta se vende y se libera la hipoteca).

La Sentencia recurrida, de fecha 10 de mayo de 2016, valora el horario flexible del padre, las distancias, la ayuda de parientes, la relación de Segismundo con su nuevo hermano y el respeto entre progenitores para conceder una guarda compartida. Establece un uso temporal de la vivienda y no fija alimentos, por entender que los padres pactaron que el Sr. Celso sólo pagaría los gastos de la vivienda. En suma, el juez estima en parte la demanda y: 1º) Otorga la custodia compartida del menor Segismundo a ambos progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes. 2º) Concede el uso de la vivienda sita en la población de DIRECCION001 , CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 a la parte demandante por el plazo de nueve meses a partir de la firmeza de esta Sentencia a fin de poder hacer transición a una nueva residencia. 3º) Cada parte contribuirá al levantamiento de los gastos y cargas del menor Segismundo en el modo siguiente: a) El padre se hará cargo de los gastos de la vivienda familiar (cuota hipotecaria, recibos ordinarios y extraordinario de la comunidad de propietarios, tasas de basuras, seguro del hogar, IBI) y la madre de los gastos del menor concernientes al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, previstos con periodicidad regular, incluidos los gastos de los consumos de los servicios de la vivienda y los costes del servicio de comedor y de acogida escolar. Los gastos extraordinarios, consensuados, se abonarán por mitad para cada uno de los progenitores. b) A partir del cese del uso de la vivienda fijado en nueve meses, ambos progenitores abonarán en una cuenta titularidad de ambos la cantidad mensual de 100 euros con los que se sufragarán los gastos concernientes al centro escolar y actividades extraescolares acordadas de mutuo acuerdo. Asimismo, cada progenitor abonará los gastos ordinarios generados durante las semanas en que el menor permanezca en su compañía y los gastos extraordinarios, consensuados, se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores.

Aclara en el plan de parentalidad que ambos progenitores abonarán en una cuenta corriente titularidad de ambos del 1 al 3 de cada mes, la cantidad mensual de 100 euros, importe con el que se sufragarán los gastos derivados de formación del menor, concretamente los gastos concernientes al centro escolar y actividades extraescolares acordadas de mutuo acuerdo. Cada progenitor abonará los gastos ordinarios generados durante las semanas en que el menor permanezca en su compañía. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades entre ambos progenitores. Se entienden por gastos extraordinarios, todos aquellos que no tengan el carácter de ordinario, es decir, libros escolares, colonias (consensuadas), casales (consensuadas), clubes deportivos (consensuados), etc., así como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni la Mutua médica. Se incluirán en el concepto gastos de salud extraordinarios de los menores si se derivan (con medicación incluida), aquellos que no estén incluidos en la Seguridad Social o mutua médica, y que necesite el hijo para su cuidado o su bienestar (intervenciones quirúrgicas, tratamientos de ortodoncia, gafas, prótesis, gastos odontológicos en general no cubiertos, ortopedia y plantillas, gastos farmacéuticos derivados de dichos tratamientos, visita médica de facultativos que no estén adscritos al cuadro médico de la Seguridad Social o mutua). El progenitor que abone los gastos extraordinarios descritos, deberá presentar al otro factura o ticket justificativo del abono, debiendo el otro progenitor entregarle dicho importe o bien en metálico o bien mediante transferencia bancaria en el plazo máximo de 5 días desde la presentación del documento justificativo de pago.

El juez aprueba el Plan de Parentalidad, en especial, respecto a entregas y recogidas en el centro escolar; derecho de comunicación, responsabilidades de cada progenitor, periodos vacacionales (la mitad de las vacaciones de Navidad dividida en dos períodos que comprenden, el primero, desde el último día lectivo del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20.00 h y el segundo desde dicho momento hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20.00h; el padre escogerá en los años pares y la madre en los impares; los días de Navidad y Reyes el menor pasará con el progenitor con el que no le corresponda dicho período un mínimo de 3 horas, que, en defecto de acuerdo, serán desde las 17.00 h hasta las 20.00 h; la mitad de Semana Santa, dividida en dos períodos; el primero de ellos desde el último día lectivo en el centro escolar hasta el miércoles Santo a las 20.00h y el segundo desde ese día hasta las 20.00 h del último día de vacaciones escolares; el padre escogerá en los años pares y la madre en los impares; 30 días en verano, repartidos en dos quincenas, una en julio y otra en agosto, escogiendo el padre en los años pares y la madre en los impares); b) Días señalados (a falta de acuerdo, el progenitor que no tenga al menor en su compañía tiene derecho a estar con su hijo durante dos horas consecutivas, debiendo notificar las horas al otro progenitor con una antelación máxima de siete días, eligiendo las horas la madre en los años pares y el padre en los impares, y respetándose las actividades escolares y extraordinarias del menor que ambos progenitores acuerden previamente; c) Vacaciones y viajes con el menor: cada progenitor puede viajar con su hijo durante el tiempo en que disfruten de su compañía en períodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y Agosto) al lugar que considere oportuno comunicándolo previamente al otro progenitor, siendo necesario el consentimiento escrito del otro progenitor si el viaje se realizara fuera de territorio español. El progenitor que tenga el pasaporte o documento correspondiente del hijo lo deberá facilitar al otro progenitor. Ambos progenitores deben dar las facilidades oportunas y consentimientos a fin de que el menor pueda tener el DNI correspondiente, así como su pasaporte a petición de cualquiera de los dos progenitores. Ambos progenitores intentarán acomodar los períodos vacacionales de forma que tanto el padre como la madre estén en compañía de su hijo, coincidiendo con sus propias vacaciones laborales. Cualquier singularidad o anomalía, en especial relativa a la salud del menor, será puesta en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible. Actualmente, el menor cursa sus estudios en el centro escolar DIRECCION002 , sito en DIRECCION001 . Las actividades extraordinarias se decidirán previamente de mutuo acuerdo y, en caso de desacuerdo, el progenitor que decidiere su realización se hará cargo de su abono, siempre y cuando dicha actividad se lleve a cabo en la semana en que el progenitor que decide su realización tenga atribuida la guarda y custodia. También regula los deberes de información y consulta (facilitar la comunicación, abstenerse de realizar actos o proferir expresiones que obstaculizan la relación paterno/materno-filial; comunicar un número de teléfono móvil, que deberán tener operativo los días en que el menor esté con ellos, al objeto de facilitar la comunicación con el progenitor que en ese momento no disfrute de su compañía; comunicar cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecta a la salud debe comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, obtener toda la información médica de su hijo. Regula también la comunicación de cambio de domicilio, con una antelación de 30 días y si es incompatible con el régimen de guarda, que los progenitores deberán revisar el plan de parentalidad. 5º) No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. María Cristina argumenta que el padre solo desea recuperar la vivienda y fue él quien se fue de casa y dejó al niño. Se opone a la guarda compartida. Dice que no está probado el horario flexible del padre, no es razonable contar con sus sobrinas y no se justifica un interés del menor. Niega pacto de alimentos. Reitera los pedimentos de la demanda inicial.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que el contrato de trabajo no concreta sus horarios y que estos son flexibles. Afirma que es bueno contar con familiares y que la madre puede trabajar a jornada completa y atender a una nueva vivienda.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 7 de noviembre de 2016. No se ha practicado prueba y se ha señalado el día 2 de mayo de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. ESTADIO ACTUAL EN LA APLICACIÓN DE CRITERIOS SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha predicado repetidamente las bondades de la guarda compartida, desde una perspectiva abstracta (por todas, STSJ, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2016 (ROJ: STSJ CAT 8314/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8314) y las que cita), y ha especificado algunos criterios concretos: a) se proclama el 'principio de alternancia de custodia de los hijos'; b) procede la guarda compartida aunque la madre se haya cuidado más de los hijos desde el nacimiento, si el padre 'se ha responsabilizado e implicado en la evolución de los menores y existe también un fuerte vínculo paternofilial, aunque haya sido con posterioridad'; c) 'no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad (excluyendo, en todo caso la violencia de género, el abuso o el abandono del menor'; d) ello incluye la conflictividad 'favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor'; e) 'la forma de distribución de las estancias en el caso de la custodia compartida no ha de ser necesariamente idéntica'; d) no resulta compatible una custodia compartida del menor por parte sus progenitores, ambos con capacidades parentales suficientes y vinculación afectiva con el hijo, cuando aquellos residen en poblaciones diferentes y entre una y otra hay una distancia considerable; e) dicha guarda compartida 'no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes'; f) 'cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental'.

También ha declarado que: a) no se puede sostener 'que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental' y el Tribunal se muestra 'en contra de l'automatisme en la implantació d'un règim de guarda i custòdia compartida arran d'una petició de modificació de mesures per la vigència del llibre segon'; b) 'el ejercicio cotidiano de la guarda parental... corresponde a ambos progenitores cuando tengan consigo a sus hijos y ello con independencia de quien sea el titular de la guarda y custodia'; c) el ejercicio de la guarda monoparental no puede 'alcanzar a decisiones más trascendentes de la vida del menor como el lugar de residencia, colegios y educación, actividades extraescolares, salud, administración de los bienes, en su caso'.

Las resoluciones más recientes de las Salas de esta Audiencia Provincial han avanzado también en la definición de su contenido y condiciones, a la espera de la confirmación o rechazo doctrinal del Tribunal Superior de Justicia.

Así, la Sección 12ª ha dicho que '[e]jercer una custodia compartida no equivale a repartirse por igual el tiempo de estancia de los hijos con uno u otro progenitor', sino que se mide en términos de dedicación a los hijos. Lo que debe procurarse es la convivencia con ambos como forma de desarrollar una vinculación afectiva que tenga en consideración al referente paterno y al referente materno y que, en definitiva, resulte efectiva para el más completo desarrollo emocional de los menores (SAP, Civil sección 12 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3328/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3328).

'Lo importante es valorar si ese fortalecimiento de la relación de los hijos con ambos padres', para su evolución y maduración equilibrada, que lo es siempre que ambos progenitores acepten y reconozcan al otro en su papel también de padre o madre. Se debe impedir el hijo pueda ver a cualquiera de ellos como un visitante que permanece ajeno a su cotidianeidad y percibir al otro como el único que se ocupa de él. Son ambos los encargados de seguir sus tareas escolares, cuidar de su aseo y de su salud, de su alimentación y de compartir los momentos familiares cotidianos, en definitiva, coadyuvar a una evolución equilibrada en los afectos y las referencias que sirvan para evolucionar hasta ser adulto, formado y responsable. Los cambios de escenarios vitales no son de dificultosa asunción por los menores si ambos progenitores los viven y transmiten como beneficiosos para ellos (SAP, Civil sección 12 del 18 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 12986/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12986).

Conviene señalar que esa vinculación afectiva, que va a permitir un mejor desarrollo emocional de los hijos se construye por la calidad de la relación y no por la cantidad de tiempo de presencia (SAP, Civil sección 12 del 03 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 7369/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7369).

La Sección 18ª ha dicho por su parte, que, si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información. Lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y a su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto de los hijos ( SAP Barcelona, Sec. 18ª, 28 de septiembre de 2015 ).

En la SAP, Civil sección 18 del 19 de julio de 2016 (ROJ: SAP B 7720/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7720) hemos valorado, entre otros aspectos, la falta de relato fáctico en la demanda para justificar, en una modificación de efectos de sentencia, una guarda compartida ('sobre cualidades de coparentalidad: comunicación entre los progenitores, respeto, reparto de roles, coincidencia en los criterios educativos, etc.) ni sobre facilidades logísticas (compatibilidad de horarios, proximidad de domicilios), ni sobre el beneficio para el menor del cambio que se proponía'), la falta de la prueba, que el niño llevaba 10 años con la madre, no se había pedido su exploración ('Desde la separación el año 2004 el niño ha permanecido con la madre, manteniendo una buena relación con el padre y no consta razón suficiente, ni cambio fáctico que permita justificar una modificación. El recurrente pone la atención en lo cuantitativo (el reparto temporal) y no en lo cualitativo (las condiciones de ejercicio de la coparentalidad responsable').

2. LA GUARDA COMPARTIDA

Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat , referidos a las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad, las facilidades logísticas y el mayor interés del menor, son los siguientes:

a) Lavinculaciónafectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño.

En el asunto que estudiamos, no queda probado que el padre se haya responsabilizado e implicado en la evolución del hijo, ni el grado del vínculo paternofilial, ni con la actual compañera del padre. El hijo lleva, desde pequeño, manteniendo vínculo profundo con su madre y aunque existe vínculo con el padre, no consta de qué grado e importancia. La madre declara que la relación del hijo con su padre y hermano es buena, pero no sabe si también con la pareja del padre.

Es razonable que Segismundo mantenga buen vínculo con su hermano por parte de padre, pero ello no es suficiente para acordar una guarda compartida.

b) Laaptitudo habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.

Cuando hablamos de 'guarda de los hijos' hemos de integrar sobre todo los aspectos activos, como los que derivan de estar atento a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones; prever la ropa que necesitarán, sus comidas, hacer el seguimiento médico o farmacológico, permanecer en comunicación con la escuela, llevar a cabo el acompañamiento físico y emotivo, entenderlos, motivarlos... Todo un conjunto de actitudes activas que requieren atención, formación y preparación. Se podrá decir que esto no es un inconveniente para que ambos padres pueden hacer este acompañamiento juntos, pero no se podrá negar que ello exigirá un grado notable de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones, flexibilidad...

No hay prueba específica de las habilidades o aptitudes de ninguno de los progenitores, pero la madre viene ejerciendo la guarda sin queja y el padre no aporta elementos de juicio para considerar si las ostenta con suficiencia para garantizar que el cambio no perjudique al menor.

Lacoparentalidadsignifica una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso por la parentalidad y esfuerzo personal para el bienestar de los hijos e hijas. Se trata de evitar al máximo las consecuencias negativas de la separación para los hijos: los sentimientos de culpa, de abandono y rechazo, de frustración, de impotencia e indefensión, de inseguridad, de ansiedad y depresión, conductas regresivas, disruptivas o repetitivas (tics, manías) y los problemas escolares. Se debe evitar no dar explicaciones a los menores, adaptadas a su edad, sobre la situación de separación, sobredimensionar la situación, los conflictos de lealtades, la sobrecarga emocional y de responsabilidades de los niños, la descalificación o el deterioro de la imagen del otro progenitor ante los niños, no gestionar bien la ilusión de los hijos sobre la reconciliación, la concordancia de los mensajes.

En este caso, no se razona sobre cualidades de coparentalidad, ni se acompaña justificación pericial del estado del menor, de la preparación de los progenitores para el cuidado del hijo (en especial, del padre), ni de en qué pueda beneficiar al menor el sistema que se propone. Por el contrario, el padre admite que los últimos años se limita el ejercicio estricto del régimen de visitas de fines de semana. Es cierto que un padre puede aspirar a una guarda compartida de forma sobrevenida, pero no hay que perder de vista que los progenitores acordaron que el menor, que tenía solo tres años, quedase con la madre y que esta situación se ha prolongado tres años sin queja del Sr. Celso .

c) Laactitudde cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. En la doctrina científica se le ha denominado criterio del 'progenitor generoso' y tiene que ver con una coparentalidad responsable.

Tanto la psicología como las máximas de experiencia muestran que la situación de crisis de la pareja constituye por sí misma (en menor medida en edades tempranas) un factor de estrés que exige un proceso de duelo y readaptación de los hijos (y de los padres). En tal contexto y para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad. Y no hay que ocultar que ello es tarea ardua cuando se produce la crisis de la pareja, pues los sentimientos se exacerban y el discernimiento se turba con frecuencia.

En este caso, parece que la comunicación entre progenitores es correcta y no se aprecia conflictividad. No se observa que el menor esté inmerso en conflicto de lealtades, ni que ningún progenitor minusvalore al otro ante el hijo.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Estecriterio de continuidad, que se considera preventivo, deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. La literatura científica sostiene que, en el caso de los niños, en función de su estadio evolutivo, se suman limitaciones relacionadas con la posible falta de estrategias de afrontamiento que les permita adaptarse adecuadamente. Se les exige a los niños un proceso de adaptación a la realidad convivencial que deriva de la ruptura de sus padres.

El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio posible y que los cambios le afecten lo mínimo posible, precisamente por las dificultades que para el menor tiene afrontar el cambio que implica la ruptura convivencial de sus progenitores. Se debe buscar una situación tras la ruptura que sea lo más semejante posible a la situación anterior, en cuanto a la regularidad en el régimen relacional, el orden, el equilibrio y el mantenimiento de las pautas educativas.

En este sentido la Sala ha hecho referencia en múltiples resoluciones a la estabilidad y ha entendido que para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento (Sentencias de 11 de marzo de 2010 -ROJ: SAP B 4053/2010 - ECLI:ES:APB:2010:4053-; 25 de mayo de 2011 - ROJ: SAP B 4713/2011 - ECLI:ES:APB:2011:4713 -, 17 de noviembre de 2016 - ROJ: SAP B 12399/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12399).

En el caso de divorcios contenciosos, numerosas investigaciones han destacado la influencia de los cambios (sistema y figuras de cuidado, relaciones familiares, etc.) en el ajuste post-divorcio de los niños. Se considera conveniente y beneficioso para el menor en la medida de lo posible mantener las condiciones que supongan un estilo de vida lo más similar posible al que haya conformado el contexto de desarrollo de los menores, se toma como modelo de actuación las decisiones que los propios progenitores tomaron durante la convivencia y se reproduce el reparto de roles constante la convivencia, evitando predicciones especulativas. No podemos sostener la máxima de que los niños se adaptan a todo porque está claramente contradicha por la literatura científica, ni valorar que estarán mejor cuidados emocionalmente si los progenitores ven satisfechas sus pretensiones.

Debe exigirse un mayor esfuerzo de adaptación a la realidad post-ruptura a los adultos que a los niños y debe anteponerse el derecho de estos últimos a los de los progenitores. No podemos olvidar que a la hora de decidir la modalidad de guarda partimos de presupuestos fácticos existentes, que la resolución judicial no crea ni inventa una nueva realidad, sino que adecua la preexistente a las circunstancias sobrevenidas producidas por la ruptura cuando los padres no alcanzan un acuerdo. La regulación judicial de la medida, aunque tiene vocación de permanencia en el tiempo obedece a un momento determinado, constituye una instantánea que compagina mal con la flexibilidad y dinamismo de las relaciones familiares, pero la valoración que se impone y, por otra parte, la única posible, es la de las relaciones que coexisten y la de las circunstancias concurrentes en el momento de acordar la medida. Se mira al pasado más reciente para prever el futuro inmediato sobre premisas ciertas pues es lo que se manifiesta más previsible. Las consideraciones anteriores no impiden que se acuerde una modalidad de guarda diferente, no impide que se establezca otra organización familiar después de la ruptura, pero entendemos que para ello debe acreditarse que la nueva organización que se propone resulta beneficiosa para los menores o que no perturba su estabilidad, estabilidad que está vinculada a su forma de vida y a su cotidianeidad.

Resulta de lo actuado que la pretensión del padre de una guarda compartida es reactiva a la demanda materna, después de alegar un supuesto pacto de alimentos y antes de reclamar el uso y la posesión de la vivienda familiar, que es de su propiedad. La madre realiza jornada reducida, de 9 a 14 h., para poder hacerse cargo del hijo ella lleva y recoge al niño del colegio y lo lleva a extraescolares que paga; siempre le ha dicho a su padre que, aunque fuera media hora, visitara a su hijo entre semana, que le notaba a faltar.

e) La opinión expresada por los hijos. Aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.

En estas actuaciones, no consta la opinión del menor y es insuficiente, para conceder una guarda compartida, que la madre constate que el menor reclama más relación.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. No es el caso, porque no constan acuerdos entre los progenitores, que no han sido capaces de acudir a mecanismos altamente aconsejables, como el de la mediación.

Todo ello tiene mejor cauce fuera del proceso y a través de procesos de mediación y ayuda de otros profesionales y la disparidad de criterios entre progenitores deben buscar resolución en esos dominios y no planteando controversias judiciales sobre el modo de ejercicio de la potestad parental, ni promoviendo demandas de modificación de medidas.

g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Se refiere a las facilidades logísticas (proximidad de domicilios, compatibilidad de horarios, no excesiva delegación de los cuidados en terceros, especialmente si el otro progenitor puede ayudar, viabilidad de los ritmos que suponen para los menores, etc.). Los pequeños actos cotidianos, de difícil tratamiento jurídico, marcan el bienestar y el progresivo desarrollo de la personalidad de los niños.

No rebate el padre el argumento de la madre referido a que las sobrinas que ayudarían suplirían al padre en llevar y recoger al menor del colegio y en que, viviendo en DIRECCION003 , deberían ir a DIRECCION001 a recoger al niño para llevarlo a DIRECCION004 . Las distancias no son insalvables, pero no se puede constituir como fundamento de la guarda la prestación constante de la ayuda de dos sobrinas, con una carga notable de desplazamientos ( DIRECCION003 , DIRECCION001 , DIRECCION004 ).

No ha quedado probado un horario flexible del padre, como recoge la sentencia apelada. En juicio, declara el Sr. Celso que trabaja de 8 a 18 o 19 h. y sólo apunta (pero no prueba) que la empresa le dejaría entrar media hora más tarde. Por el contrario, la madre dice trabajar de 9 a 14 h. para poder atender al menor todas las tardes y el padre admite que hace jornada reducida.

Por todo ello, hemos de concluir que no es posible, por el momento, instaurar un sistema de guarda compartida y la resolución recurrida debe ser revocada en este extremo.

Debe tener mejor acogida la petición subsidiaria de ampliación del régimen relacional. El hijo ya tiene seis años y la propia madre admite que reclama más presencia del padre. Será conveniente que el padre disfrute de su compañía fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio (con una ayuda ocasional de familiares) al domingo por la noche y un día intersemanal por la tarde, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio a la hora de cenar.

No exige la Ley que la sentencia dictada en proceso contencioso incluya un plan de parentalidad. Son correctas las apreciaciones de la sentencia apelada sobre este extremo, pero aquí recogeremos tan solo lo que se refiere a lo que es objeto del proceso matrimonial.

3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Conforme a los criterios del art. 233-20 CCCat , otorgada a la madre la guarda del hijo, se le debe asignar el uso de la vivienda familiar hasta su mayoría de edad. Es cierto que la asignación del uso debe ponderarse a la hora de fijar la obligación de alimentos.

Los gastos del préstamo hipotecario serán a cargo de su titular y los de comunidad de propietarios, tasas de basuras, seguro del hogar, IBI a cargo de la titular del uso, conforme al art. 233-23 CCcat .

4. LOS ALIMENTOS

El día del juicio, el padre admite que aceptó, temporalmente, que madre e hijo quedasen en la vivienda y que era lo mejor para el hijo; acordaron 'en cierta manera' que pagaría hipoteca y extraescolares y no pagaría alimentos, pero también admite que la madre pagó un tiempo hipoteca y gastos de suministros. No queda probado, en absoluto, el pacto de asunción de deudas de la vivienda y extraescolares a cambio de no pasar pensión (en el interrogatorio, el padre se contradice), y tampoco tal pacto podría perjudicar al menor.

En el IRPF de 2012 el padre declara una media de unos 1.100 euros netos al mes; 1.360 en 2013; 989 en 2014. Las seis nóminas y media de 2015 dan una media de 1.037 euros, 2 de 2016, unos1.000euros.

La madre dice en juicio ganar 1.200 euros al mes, a jornada completa, cree que serían unos 1.600 a 1.800. Los extractos bancarios presentados por la actora reflejan ingresos de nómina de unos 1.200 euros al mes, pero aporta nóminas con media de unos 1.380. En el IRPF de 2013 y 2014 consta una media neta de unos1.540euros al mes.

Según las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, el padre debería pagar unos 180 euros, sin contar vivienda y colegio. Comedor escolar y acogida supone unos 100 euros al mes, más otros 10 de salidas, pero supone ahorro para la madre en comidas. La hipoteca son unos 480 euros al mes, a cargo del padre como titular. La madre va a disfrutar, con el hijo, del uso de la vivienda (el padre paga 480 euros de hipoteca), lo que se pondera.

Entendemos, en suma, que el padre debe colaborar a la alimentación del hijo con 150 euros al mes.

5. LAS COSTAS

Las costas de la instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a. Acordamos que el menor Segismundo quedará bajo guarda materna, sin perjuicio de la potestad parental compartida.

b. El padre podrá estar con el menor fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio (con una ayuda ocasional de familiares) al domingo por la noche y un día intersemanal por la tarde, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio a la hora de cenar, mitad de las vacaciones de Navidad dividida en dos períodos que comprenden, el primero, desde el último día lectivo del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20.00 h y el segundo desde dicho momento hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20.00h; el padre escogerá en los años pares y la madre en los impares; los días de Navidad y Reyes el menor pasará con el progenitor con el que no le corresponda dicho período un mínimo de 3 horas, que, en defecto de acuerdo, serán desde las 17.00 h hasta las 20.00 h; la mitad de Semana Santa, dividida en dos períodos; el primero de ellos desde el último día lectivo en el centro escolar hasta el miércoles Santo a las 20.00h y el segundo desde ese día hasta las 20.00 h del último día de vacaciones escolares; el padre escogerá en los años pares y la madre en los impares; 30 días en verano, repartidos en dos quincenas, una en julio y otra en agosto, escogiendo el padre en los años pares y la madre en los impares); Días señalados: a falta de acuerdo, el progenitor que no tenga al menor en su compañía tiene derecho a estar con su hijo durante dos horas consecutivas, debiendo notificar las horas al otro progenitor con una antelación máxima de siete días, eligiendo las horas la madre en los años pares y el padre en los impares, y respetándose las actividades escolares y extraordinarias del menor que ambos progenitores acuerden previamente.

c. Concedemos el uso de la vivienda sita en la población de DIRECCION001 , CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 a la parte demandante en razón de la guarda del hijo común.

d. El padre pagará 150 euros de alimentos, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizables cada año según el índice del IPC de Cataluña. Los gastos del préstamo hipotecario serán a cargo de su titular y los de comunidad de propietarios, tasas de basuras, seguro del hogar, IBI a cargo de la titular del uso. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

3. No nos pronunciamos sobre las costas de instancia, ni del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.