Sentencia CIVIL Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 597/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00449/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36008 41 1 2013 0001745
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000480 /2013
Recurrente: Yolanda
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: BEATRIZ DACOSTA FREIRE
Recurrido: Demetrio
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: ROSA MARIA DIAZ HERBELLO
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 449/17
En Pontevedra, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre
divorcio seguido con el núm. 480/13 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de
DIRECCION000 (rollo de apelación núm. 597/17), siendo apelante la demandante DÑA. Yolanda ,
representada por el procurador Sr. Maquieira Gesteira y asistida por la letrada Sra. Dacosta Freire, y apelado
el demandado D. Demetrio , representado por el procurador Sr. Portela Leirós y asistido por la letrada Sra.
Díaz Herbello. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10 de abril de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: Que debo DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dña. Yolanda y Demetrio , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

No ha lugar a adoptar medida alguna, desestimándose la pensión compensatoria solicitada por Yolanda .

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese oficio-exhorto al Registro Civil de DIRECCION000 , con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.



SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se acuerde conceder una pensión compensatoria a favor de Dña. Yolanda y a cargo del esposo, en la cuantía de 100 euros mensuales, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables con efectos de 1 de enero de cada año.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado al demandado, que se opuso en virtud de escrito presentado el 31 de mayo de 2017 y por el que interesó la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la apelante, tras lo cual con fecha 24 de julio de 2017 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por la demandante los siguientes: 1º D. Demetrio y Dña. Yolanda contrajeron matrimonio en DIRECCION001 , Ourense, el día 25 de enero de 1995, bajo el régimen económico de gananciales; fruto de dicha unión nacieron cuatro hijas, Marcelina -nacida el NUM000 /1997-, Santiaga -nacida el NUM001 /1999-, Adelaida -nacida el NUM002 /2004- y Diana -nacida el NUM003 /2008-, respectivamente (cfr. las certificaciones de las inscripciones de matrimonio y nacimiento de las menores -folios 18 y ss.-).

2º El matrimonio estableció inicialmente su domicilio en DIRECCION001 , si bien con posterioridad residieron en distintos puntos de las provincias de Ourense y Pontevedra (según se desprende de la documentación presentada).

3º La convivencia conyugal se fue deteriorando progresivamente hasta que, en el año 2010 y con motivo del ingreso del esposo en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, Dña. Yolanda decidió poner fin a la relación y se trasladó en compañía de sus hijas a DIRECCION002 (Pontevedra), donde acudió con frecuencia a los servicios sociales por diversos motivos, normalmente vinculados a la petición de algún tipo de ayuda, siendo incluida en el programa de educación familiar; un nuevo traslado, a DIRECCION003 , conllevó la reiteración de petición de ayudas en los respectivos servicios sociales, por más, al trasladarse la unidad familiar a DIRECCION004 en enero de 2012 sin comunicar el cambio y dejando deudas, perdió el derecho a la ayuda de emergencia social solicitada; en marzo de 2012, debido a las dificultades económicas que padecía, Dña. Yolanda pidió a la Xunta la guarda rogada a favor de sus hijas mayores, Marcelina y Santiaga , a lo que se accedió , otorgándose el ejercicio de la misma a la dirección del Centro de Aldeas Infantiles de DIRECCION005 ; en octubre de 2012, la menor Santiaga se fugó del centro, iniciando una serie de fugas tanto desde el centro como desde el domicilio familiar, hasta que, en noviembre de 2013 y a petición de la madre, que deseaba que la menor permaneciese en el domicilio familiar para ayudarle con las hermanas más pequeñas, se dejó sin efecto la guarda (cfr. los particulares del expediente administrativo -folios 242 y ss.-).

4º Entre tanto, Dña. Yolanda había iniciado una nueva relación de pareja con D. Claudio , producto de la cual tuvieron una hija, Casilda , nacida el NUM004 de 2011; a raíz de esta relación, en noviembre de 2012, la unidad familiar fijó su residencia en DIRECCION000 , con cambios de residencia frecuentes, prolongándose la convivencia durante cuatro años, hasta que, con ocasión de un episodio de violencia de género, Dña.

Yolanda presentó denuncia contra su pareja con fecha 7 de octubre de 2015, incoándose las correspondientes diligencias previas, en el curso de las cuales se dictó orden de protección, con prohibición de aproximación, sin que desde entonces hayan reanudado la convivencia (así resulta de la resolución administrativa de desamparo -folios 242 y ss.-).

5º Durante este período, debido a un incidente habido a principios de 2013 con ocasión de un viaje de Dña. Yolanda y sus hijas a DIRECCION001 , la demandante presentó una denuncia con de un delito de maltrato habitual contra D. Demetrio , tramitándose las Diligencias Previas núm. 585/2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , que por auto de 9 de mayo de 2013 acordó orden de protección, con prohibición de aproximación, contra el esposo (cfr. la copia del auto).

6º En fecha 23 de octubre de 2015, ante la precaria situación económica, Dña. Yolanda solicitó el internamiento voluntario de sus hijas Adelaida y Diana en el Centro DIRECCION006 , lo que así se acordó; en los meses siguientes, al tenerse conocimiento de dos episodios de salud de la menor Casilda , las incongruencias de Dña. Yolanda al facilitar información sobre las menores, su vivienda y situación familiar, su falta de colaboración en las recomendaciones del programa de educación familiar y en el cumplimiento de los refuerzos educativos marcados por los servicios sociales, sus continuos cambios de domicilio, la solicitud de no hacerse cargo de las menores los fines de semana y limitar las visitas a una frecuencia quincenal..., la Consellería de Familia, Infancia e Dinamización Geográfica de la Xunta de Galicia declaró con fecha 30 de septiembre de 2016 el desamparo de Adelaida y Diana , asumiendo su tutela pública.

7º En abril de 2013, Dña. Yolanda había presentado demanda de divorcio contra su esposo en la que interesaba, además de la disolución del matrimonio y como medidas tendentes a regular las consecuencias de la ruptura, la atribución de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio menores de edad, así como el establecimiento de un pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del esposo por importe de 100 euros/ mes para cada una y de una pensión compensatoria a su favor por la suma de 100 euros/mes. Fundamentaba esta última petición en que su situación económica desde la separación de hecho siempre ha sido ciertamente precaria, pues ha tenido que sobrevivir gracias a la ayuda que le prestaron instituciones benéficas, familiares y amistades, pues (...) no sabe leer ni escribir, y tiene al cargo cinco hijos (cuatro del matrimonio cuya disolución se solicita ahora), lo que dificulta enormemente su incorporación al mercado laboral , mientras que, por el contrario, la situación del esposo, si bien se reconoce que no trabaja, en la actualidad es palpablemente mucho más holgada que la de la esposa, pues éste está cobrando el desempleo por excarcelación y además, se cobra para él, la ayuda económica familiar que se abona por las cuatro hijas del matrimonio, sin entregar sin un solo euro a la esposa y madre, que es quien tiene a su cargo a las hijas del matrimonio, y quienes tienen que vivir de la solidaridad de amigos y prestaciones sociales, pues en la actualidad (...) no está percibimiento ni siquiera la ayuda de emergencia .

8º El demandado D. Demetrio no compareció en tiempo, personándose después del plazo conferido para contestar a la demanda. No obstante, en la vista del juicio se avino a la disolución del matrimonio por divorcio y se opuso a las medidas interesadas, negando de plano las supuestas agresiones y vejaciones que se le imputaban y argumentando, por una parte y respecto a los alimentos reclamados a favor de las hijas, el hallarse las mismas bajo la tutela pública, y, con relación a la pensión compensatoria, la ausencia de los requisitos legalmente exigidos para la adopción de la medida, atendida la edad de la demandante y sus posibilidades de incorporarse al mercado de trabajo, y la situación económica del demandado, que carece de empleo y ha agotado la prestación que recibía, por lo que la ruptura no provocó ningún desequilibrio en relación con la situación de ambos durante el matrimonio, como lo demuestra el tiempo transcurrido y a lo largo del cual cada cónyuge ha hecho frente a sus gastos.

9º Centrado así el debate, el Juzgado a quo declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio y, tras analizar la prueba practicada, concluye, primero, que no procede pronunciarse sobre las medidas interesadas en relación con las hijas menores de edad al haber asumido su tutela la entidad pública, y, segundo, con respecto a la pensión compensatoria, que tampoco ha lugar porque no consta que la actora en ningún momento antes del matrimonio haya trabajado, por lo que en ningún caso puede determinarse que el matrimonio ni posteriormente el divorcio, haya supuesto modificación alguna de sus expectativas laborales ni de las prestaciones laborales efectivas. Por otra parte, hemos de tener presente que según se dice, la actora se ha dedicado al cuidado de sus hijos, lo que aun siendo cierto en determinado tiempo no puede hacernos perder de vista que en la actualidad sus hijos están bajo la tutela de la Xunta por lo que puede perfectamente acceder al mercado laboral, teniendo en cuenta que según se dice en la documental obrante en autos está aprendiendo a leer y escribir lo que redunda en una mejor formación para acceder al mercado laboral. También hemos de tener presente que ya antes del divorcio, en la separación de hecho y según consta en la documental, la actora habría convivido con otra pareja, con la que llegó a tener nueva descendencia.

Todas estas razones abonan la improcedencia de la pensión compensatoria solicitada .

Frente a esta resolución se alza la demandante, que articula su recurso sobre un único motivo, a saber, infracción del art. 97 del Código Civil , al considerar que la aplicación de los criterios interpretativos que se recogen en dicho precepto al caso que nos ocupa, duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la dedicación de la demandante a la familia, su edad y limitada formación, la inexistencia de actividad laboral, frente a la situación económica del demandado, evidencian la procedencia de la pensión compensatoria solicitada.



SEGUNDO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria .

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 , que recuerda: Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión , de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 4 de diciembre de 2012 , que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos: .. .por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ... .

En análogo sentido, las SSTS de 17 de mayo de 2013 y 16 de julio de 2013 , que insiste: El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- lt;pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal gt; La STS de 20 de noviembre de 2013 se mantiene en esta línea y la posterior STS de 18 de marzo de 2014 abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial .

Por otra parte, la reciente STS 4591/2015, de 3 de noviembre (ponente Sr. Arroyo) recuerda en su FD.

3º:

TERCERO .- Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria: 1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 : ... pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 : ...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 : De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

A la vista de esta doctrina debemos declarar que en el caso de autos los dos reciben ingresos absolutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de manera que de no mediar pensión compensatoria, D. Amador no podría asumir sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de alimentos, pues solo restarían para su manutención la cantidad de 270.- euros.

Por lo expuesto debemos declarar que concurren los requisitos establecidos en el art. 97 del C. Civil , pues pese a la percepción de ingresos por los dos litigantes, la disparidad entre los mismos y las cargas legales existentes producen un desequilibrio notorio (...) ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial .

Por otra parte, una vez acordada, la pensión compensatoria se extingue, entre otras causas, por el hecho de vivir maritalmente con otra persona ( art. 101 párrafo 1º del Código Civil ).

El art. 101 del Código Civil dispone en su párrafo 1º que [E]l derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

Sobre lo que deba entenderse por vivir maritalmente con otra persona , la STS de 9 de febrero de 2012 (ponente Sra. Roca Trías) salió al paso de las distintas interpretaciones existentes en las Audiencias Provinciales y se inclinó por una concepción acorde a la evolución de la institución en los últimos años, pronunciándose en los siguientes términos:

CUARTO. El significado de vida marital .

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión vivir maritalmente como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina prestación compensatoria , en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión vida marital con otra persona puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina vida marital son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

Esta línea jurisprudencial fue ratificada apenas un mes después en la STS de 28 de marzo de 2012 (ponente Sra. Roca Trías), y recogida en diversas sentencias de esta misma Sala, entre las que puede citarse, además de la apuntada por la Juez a quo , la de 15 de septiembre de 2014 (ponente Sra. Rodríguez González), en la que se recordaba:

SEGUNDO.- La jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental, entendiéndose no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas socialmente como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia y comunidad de vida, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos.

Así que en principio, deberá probarse a los efectos de extinción de la pensión compensatoria la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones meramente circunstanciales o episódicas. Ahora bien, con fundamento en la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, el Alto Tribunal ha venido a revisar el pasado año el concepto de lt;vida marital gt;, apartándose de una concepción estricta del mismo o sujeta a parámetros que se avienen mal con el carácter dinámico de las relaciones sociales y las soluciones jurídicas a los problemas que suscitan.

En general, en estos casos se produce una dificultad probatoria , porque lt;no se escapa a la lógica el interés que subyace gt; en ocultar la relación convivencial, lo que dadas estas dificultades se deba considerar suficiente la prueba indiciaria; y la actualidad social ha relativizado las diferencias entre el matrimonio y la unión de hecho, de modo que lt;la estabilidad ya no es un dato tan relevante, o al menos ha de entenderse más limitada en el tiempo, referida solo a un propósito o proyecto de futuro gt; .

Lógicamente, la situación que el Código Civil prevé como causa de extinción de la pensión compensatoria, caso de acreditarse con carácter previo a la sentencia de divorcio, opera como causa determinante de su improcedencia.



TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la pensión compensatoria en el caso concreto .

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado comporta la desestimación del recurso.

En efecto, aun cuando en una primera aproximación el detenido estudio de la prueba practicada permitiera considerar acreditados los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para el derecho a la pensión compensatoria, lo cierto es que la concurrencia ab limine de la causa de extinción apuntada impide a la Sala cualquier pronunciamiento al respecto.

Es cierto que la demandante, nacida el NUM005 de 1976, contrajo matrimonio el 25 de enero de 1995, con apenas dieciocho años de edad; como también que, dos años y medio más tarde, nació su primera hija, y, año y medio después, la segunda (luego, en 2004 y en 2008 el matrimonio tendría dos nuevas hijas), habiéndose dedicado desde el primer momento al cuidado de los hijos y del hogar, sin que conste que llegara a desarrollar actividad alguna retribuida, por cuenta propia o ajena (cfr. los informes remitidos por la Agencia Tributaria, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Seguridad Social -folios 193 y ss.-).

Igualmente, consta que la actora no sabía leer ni escribir al tiempo de la ruptura, habiendo vivido la unidad familiar desde esa fecha merced a las ayudas públicas y de familiares y amistades (según resulta del informe de los servicios sociales -folios 242 y ss.- y de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social -folios 193 y ss.-).

Ahora bien, no puede obviarse que, producida la ruptura conyugal en el año 2010, Dña. Yolanda inició una nueva relación de análoga afectividad con una tercera persona que se tradujo en una convivencia marital en el curso de la cual nació una hija, Casilda , el NUM004 de 2011, y que se prolongaría hasta, al menos, el mes de octubre de 2015.

Nos encontramos, pues, no ante una simple relación amorosa o afectiva sin convivencia, ni ante una convivencia esporádica, episódica u ocasional, sino ante una convivencia o cohabitación de carácter permanente y estable, con la creación de una apariencia matrimonial o de un estatus paramatrimonial o de posesión de estado familiar de hecho, que es expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art, 10 CE -el cual comprende el rehacer nuevamente la vida afectiva con otra persona- y que supone una comunidad de vivencias e intereses, personales, sociales y económicos similar a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y plena comunidad de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común entendieron oportuno fijar ambos.

Esta situación fáctica hace surgir un nuevo deber de socorro entre los miembros de la pareja, que hace desaparecer el fundamento del desequilibrio económico que opera como base del derecho da la pensión compensatoria, sin que el hecho de que no se formalice mediante la celebración del matrimonio sea óbice cuando en la práctica concurren todos los elementos que caracterizan dicha relación.

En estas condiciones, si en el momento de presentación de la demanda ni concurría, por haberse extinguido, el presupuesto del desequilibrio económico dado que Dña. Yolanda mantenía una relación marital con otra persona, el pronunciamiento desestimatorio debe ser confirmado.



CUARTO .- Costas procesales.

No obstante la desestimación del recurso, la naturaleza de la cuestión controvertida lleva a que no se haga expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Yolanda , representada por el procurador Sr. Maquieira Gesteira, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Cada parte deberá asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.