Sentencia CIVIL Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 149/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000149/2017
NIG: 3802631120060002275
Resolución:Sentencia 000449/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos hijos extramatr. Nº proc. origen: 0000340/2006-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION001
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Camino
Apelante Cirilo Alejandra Sanjuan Gonzalez Lidia Estefania Gonzalez Perez
SENTENCIA
Rollo nº 149/2017
Autos nº 340/2006-02
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
?D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
340/2006-02, seguidos ante el Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 , promovidos por
D. Cirilo , representado por la Procuradora Dña. Lidia Estefanía González Pérez, y asistido por la Letrada
Dña. Alejandra Sanjuán González, contra Dña. Camino , y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO
BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. D. Rayco Piñero Pérez, Magistrado Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 , dictó sentencia el 12 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. LIDIA ESTEFANÍA GONZÁLEZ PÉREZ, en nombre y representación de D. Cirilo , frente Dña. Camino , declarada en situación de rebeldía y, en consecuencia, se establecen las siguientes medidas definitivas, que vienen a modificar las fijadas previamente en la sentencia de 7 de marzo de 2007: Se declara extinguida la obligación de satisfacer una pensión de alimentos a favor del hijo habido entre las partes, D. Rosendo .

Se modifica el régimen de visitas acordado por esa sentencia, de manera que, al haber alcanzado la mayoría de edad el hijo Rosendo , se declara que, acción y efecto de la Ley, ha dejado de estar sujeto a patria potestad y a régimen de visitas alguno. Respecto del hijo Juan Carlos , se modifica el régimen de visitas impuesto sobre el mismo, de modo que, dado que cuenta ya con 17 años de edad, y que tiene madurez suficiente para elegir la mejor manera de relacionarse con su padre, procede acordar que dicho régimen de visitas se cumpla libremente por padre e hijo en la forma que ambos decidan libremente.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de 7 de marzo de 2007.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el Sr. Cirilo la sentencia de instancia, que estimó en parte su petición de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de guarda, custodia y alimentosde fecha 7 de marzo de 2007 e impugna solo el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, Juan Carlos , de 17 años. Solicita que se fije en la cantidad de 50€ mensuales, en vez de los 100€ estipulados en dicha sentencia. El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia e invoca también la doctrina sobremodificación de medidas y la proporcionalidad en cuanto a la extensión de la obligación de alimentos. El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO. En cuanto a la valoración probatoria, ha de recordarse que se trata de una facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'. Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que el juzgador de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado de manera correcta en el fundamento primero los medios de prueba practicados, en especial el interrogatorio de partes. A tenor de tales elementos ha de concluirse, tal como declara el juez a quo, que si bien son reducidos los ingresos del actor, también lo son los de la demandada y lo cierto es que aquel tiene cubiertas gratuitamente las necesidades de vivienda y percibe una pensión por importe de 402,69€ mensuales, al tiempo que se ve liberado de pagar la pensión alimenticia establecida a favor del otro hijo, que ya ha alcanzado la mayoría de edad.



TERCERO. Tampoco se aprecia infracción de las normas ni de la doctrina legal sobre modificación de las medidas adoptadas en este tipo de procesos.

Hade estarse al criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) en el sentido de que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...).

En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: '1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' Como consecuencia de la doctrina expuesta, es claro que los términos correctos de comparación a los efectos de apreciar, en su caso, la invocada alteración sustancial de las circunstancias deben necesariamente ir referidos a la situación que se contempló en el procedimiento anterior y la actual. En el caso de autos, en la demanda se habla de la situación económica en la que se hallaba el actor en ese momento, sin embargo no se alega ni prueba cuál era su situación económica en 2007. Así las cosas, resulta más que patente la ausencia del requisito básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, y como recuerda precisamente la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'. A ello debe añadirse, tal como se ha declarado probado, que en la actualidad, como consecuencia de la extinción de la pensión que venía reconocida a favor del hijo ya mayor de edad, el recurrente se va a encontrar en mejor situación económica para atender el sustento del hijo menor.



CUARTO. Tampoco infringe la sentencia de instancia la doctrina legal en materia de alimentos a favor de hijos menores de edad. Como viene declarando el Tribunal Supremo: 1) ha de partirse de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, y que por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ); 2) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. ( STS 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 ).

Pues bien, la sentencia que se pretende modificar ya fijaba un mínimo, 100€ por cada hijo, y en modo alguno ha quedado acreditada la concurrencia de las excepcionales circunstancias que pueden justificar la suspensión de la pensión o la reducción con respecto a las cantidades que usualmente se vienen reconociendo como mínimo vital.



QUINTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION001 en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Con imposición de costas a la recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.