Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 399/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
00449/2018
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000757 /2017
Recurrente: Alberto , Alexis , Jesus Miguel
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , JOSE JAVIER
CASTRO EDUARTE
Abogado: TOMAS RAMON ALVAREZ AMIEVA, TOMAS RAMON ALVAREZ AMIEVA , TOMAS
RAMON ALVAREZ AMIEVA
Recurrido: Arsenio , Araceli
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ, FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: JUAN JOSE NAREDO PANDO, JUAN JOSE NAREDO PANDO
SENTENCIA Nº 452/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000757 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2018, en los que
aparecen como parte apelante, D. Alberto , D. Alexis y D. Jesus Miguel , representados por el Procurador de
los tribunales, D. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado D. TOMÁS RAMÓN ÁLVAREZ

AMIEVA, y como parte apelada, D. Arsenio y Dª Araceli , representados por el Procurador de los tribunales,
D. FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE NAREDO PANDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de DON Alberto , DON Alexis y DON Jesus Miguel contra DON Arsenio y DOÑA Araceli , y, estimando la reconvención formulada por la representación de estos frente a aquellos, declaro que el camino o franja de terreno objeto de litigio constituye una servidumbre voluntaria de paso permanente constituida por destino del padre de familia, configurándose tal servidumbre de paso tal y como se refleja en las fotografías obrantes a los informes periciales y grabación del reconocimiento judicial realizado, que figuran en estos autos, a favor de la finca de los demandados descrita al hecho tercero de la demanda (predio dominante), y a través de las fincas propiedad de los demandantes descritas al hecho primero de la demanda (predios sirvientes); condenando a los demandantes reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, dejando libre y expedito el paso por dicho camino en su actual trazado y extensión y absteniéndose de realizar actos que puedan dificultar o impedir el pleno y efectivo uso normal de tal paso.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandante y reconvenida en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Alberto , D. Alexis y D. Jesus Miguel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso de apelación acerca de la improcedencia de acoger la demanda reconvencional planteada y estimar la acción negatoria de servidumbre instada a favor de la finca de la demandante, formada por agrupación de tres preexistentes, que se basa en síntesis, en la inexistencia de signo previo de servidumbre, ya que el supuesto camino que invoca la parte no es sino la franja de servidumbre del ferrocarril que delimita en el viento oeste tanto la parcela catastral NUM001 (registrales NUM002 , NUM005 y NUM003 ) como la NUM000 de la demandada, el hecho de que los predios del actor no fueron adquiridos en su totalidad del mismo transmitente ( Pablo ) que la propiedad de la demandada, sino exclusivamente la registral NUM002 , por lo que no se cumplen los requisitos del artículo 541 CC y el hecho de que la propiedad de la demandada tenga acceso hacia el llamado camino del Roderín, por lo que no se halla enclavada.



SEGUNDO.- Frente al conjunto de alegatos que esboza la parte en su recurso, debemos partir de varios hechos a nuestro juicio determinantes para la solución de la cuestión litigiosa en concordancia con la adoptada por la sentencia de instancia, que en síntesis debe confirmarse por sus propios fundamentos que damos por reproducidos. En primer lugar existe como demuestran las fotografías aportadas con la contestación y en el informe pericial de la demandada, signos evidentes de la existencia de un paso de la parcela NUM000 a través de la NUM001 en paralelo con la traza del ferrocarril camino que sirvió de paso entre ambas propiedades cuando pertenecían a un mismo propietario, como declara la hija de Pablo , pese a las vacilaciones que pudiera ofrecer su testimonio, debidas a su edad que no impiden como dice la sentencia, entender el nudo gordiano de sus respuestas (3,54 y siguientes), de las que inequívocamente resulta que dicha vía era la natural de paso entre una y otra propiedad. Las fotografías antiguas así lo atestiguan, folio 177; camino que intentó cerrar sin éxito el demandante en el año 2012 y que refleja el plano aportado por el perito del demandado, al haber sido confeccionado por el perito Ernesto al agrupar y vender Pablo lo que es hoy la parcela catastral NUM000 al demandado Arsenio en escritura de 10 de mayo de 1974, como perteneciente al vendedor que discurre sobre la parcela NUM001 , dándose la circunstancia que según demuestran las sucesivas imágenes del catastro antiguo, dicho camino quedaba fuera de la parcela NUM001 , folio 172 etc., hasta que es incorporado en el 2009 a la propiedad del demandante en la modificación de la imagen catastral tal y como aparece al folio 183. La utilidad del camino se evidencia por el hecho de que pese a tener la finca NUM000 acceso hacia el camino del Roderín, para salir a él desde la zona más llana tenía que vencer una fuerte pendiente que ponen de manifiesto también las fotografías y planos aportados al folio 185 en el informe pericial de la demandada y también consta, pese a lo que alega en su primer motivo el recurrente, que desde lo que era la propiedad de don Pablo según el catastro antiguo, desde la finca NUM000 a la NUM001 se accede a camino (folio 174 entre otras y foto obrante al folio 176 que indica su estado actual).



TERCERO.- Sentado lo anterior, la circunstancia de que ambas propiedades fuesen transmitidas por un mismo propietario manteniendo el signo de servidumbre existente, la dan las escrituras de venta de la finca NUM002 (de 24 de enero de 1973) a favor de los actores y de 10 de mayo de 1974 por la que adquiere el demandado reconviniente en la que el propio plano de medición indica la existencia del camino. A este respecto, alcanza singular valor la declaración de la hija del vendedor de ambas que señala que ese camino era la vía de paso de ambas propiedades, unidas entre sí como una sola finca y concretamente de la propiedad de Arsenio , señalando al propio tiempo que precisamente por la existencia del camino servidero descontó a Mariano , de quien traen causa los demandantes, una parte del precio debido a que subsistía el camino que servía de paso para lo que hoy es de Arsenio (8, 03 y siguientes), camino que subsistió externamente tras esta venta y tras la posterior efectuada a Arsenio hasta que en el 2012 lo intentó sin éxito cerrar y desconocer la demandante. El informe pericial ampliatorio del demandante tras contestar a la reconvención, entrando en un debate jurídico improcedente en su labor pericial, pretende negar la aplicación del artículo 541 CC por cuanto no tienen las fincas un tronco común, sino que la finca NUM001 la forman hoy además de la NUM002 otras dos ya descritas adquiridas por los actores de don Augusto en sendas escrituras de 12 de diciembre y 28 de junio de 1973. A ello debe oponerse en primer lugar lo manifestado por la testigo hija de Pablo al indicar con rotundidad que el camino discurría en su integridad en la propiedad de su padre transmitida a ambas partes, por lo que esos dos predios no afectan a la servidumbre. Esta conclusión se desprende además con claridad del título correspondiente a la finca NUM003 que no linda por el viento oeste con el ferrocarril y respecto de la vendida en escritura de 12 de diciembre ( NUM005 ) la conclusión ha de ser idéntica a la vista del título pese a que en él se diga que linda con ferrocarril antes camino de desahogo del ferrocarril. En primer lugar porque no hay constancia alguna de los datos que indica como advierte el notario y en segundo lugar por la contradicción que aparece en al escritura. Se dice que dicho inmueble deriva de la finca NUM004 de la que se segregaron numerosas parcelas, como indica su descripción registral. Sin embargo las fincas que se forman tras segregarse de la NUM004 , que desaparece registralmente son designadas en la certificación con diversos nombres(el número 8, la Plaga, etc,...) ninguno de los cuales aparece en la escritura de venta identificando a la vendida a los actores y lo que es más importante de la descripción de la primitiva NUM004 , folios 149 y 150 no aparece en ninguna de ellas como lindero oeste el ferrocarril, por lo que en modo alguno puede inferirse que esta finca (de artificiosa descripción) forme parte de las parcelas sobre las que aparece el signo aparente de servidumbre ni impide la eficacia del artículo 541 CC, cuyos requisitos se dan, toda vez que como la sentencia TS de 19 de julio de 2018 declara que no basta la sola existencia del signo aparente en la finca que se pretende sirviente cuando se enajena sin hacer expresa exclusión de la servidumbre en la escritura pública o sin hacer desaparecer el signo externo, sino que es necesario, que el signo externo revele de modo inequívoco la existencia de una relación de servicio entre una y otra finca, relación de servicio que al igual que el signo externo ha de ser establecida o mantenida por el dueño en el momento de la enajenación de una de las fincas. Y no puede por ello atenderse tan sólo a la mera existencia del signo externo cuando de ese solo signo no se revela una efectiva y concreta relación de servicio entre las fincas querida por el dueño común que posteriormente enajena. Y tanto el signo externo como el servicio de las fincas en el caso enjuiciado han existido con posterioridad a la doble transmisión del paterfamilias. Finalmente no cabe ampararse en que dicha franja pertenece a la zona de seguridad de ADIF, puesto que entre ambos particulares es un camino como hemos dicho, de existencia independiente y ajena a las limitaciones derivadas de la implantación de la vía del tren por el lindero oeste, siendo una cuestión ajena también a esta litis el conflicto que pudiera darse entre ADIF y los usuarios del camino si éste en mayor o menor medida afectase a la franja de seguridad lo que ni se demuestra, ni repercute tampoco sobre la solución que ha de darse a este conflicto entre particulares desde la óptica del artículo 541 CC.



CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alberto , D. Alexis y D. Jesus Miguel , contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2018, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 757/2017, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.