Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 488/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00449/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2016 0015239
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000754 /2016
Recurrente: VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA SA
Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado:
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 449
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Jaime Gibert Ferragut
Doña. María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a dieciséis de noviembre del año dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Palma, bajo el número 754/2016, Rollo
de Sala número 488/2018, entre partes, de una como demandada apelante VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA
S.A, representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Juan Antonio Ruiz
García, y de otra, como demandante apelado D. Jesús Carlos , no personado en esta alzada, y CAIXABANK

S.A, como codemandada, representada por la Procuradora Dña. Catalina Salom Santana y asistida de la
Letrada Dña. María del Mar Meliá Ros.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Palma se dictó sentencia en fecha de 7 de marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'En el procedimiento seguido ante este Juzgado a instancia de DON Jesús Carlos , representado por el/a Procurador Don Joan Campomar Pons, contra la entidad 'VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA SA' , representada por el/a Procurador Don Onofre Perelló Alorda y contra la entidad, contra la entidad 'VOLKSWAGEN AG', y contra la entidad 'CAIXABANK, SA' representada por la Procuradora Doña Catalina Salom Santana, se adoptan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se condena a la entidad 'VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA SA' al importe de 600 euros por daños y perjuicios, incluidos los morales, más el interés legal de dicho importe desde la fecha de interposición de la demanda, ABSOLVIÉNDOLA del resto peticiones ejercitadas en su contra, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna parte.

2.- Se ABSUELVE a la entidad 'CAIXA BANK, SA' de todas las pretensiones ejercitadas en su contra con expresa condena en costas a la actora.

3.- Se tiene a la actora por desistida de las acciones ejercitadas contra ' VOLKSWAGEN AG', con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación procesal de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en tanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La resolución de instancia estima en parte la demanda en que se ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, condenando a la demanda al abono de 600 euros, incluidos los daños morales. Se fundamentaba la acción en haber firmado el actor D.

Jesús Carlos contrato de arrendamiento financiero respecto del vehículo marca Volkswagen, modelo Tiguan 1, matrícula ....DGG , por importe de 23.836,35 euros. En el vehículo se encontraba instalado un software para evitar los límites de emisiones contaminantes que detectaba el momento en el que pasa un control.

La parte demandada condenada interpone recurso de apelación en fundamento a los siguientes motivos: -Falta de legitimación pasiva.

-Inexistencia de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato.

-Inexistencia de dolo, culpa o negligencia.

-Improcedencia de la indemnización al no haber sufrido daño alguno el actor.

-Falta de relación de causalidad jurídica o imputación objetiva entre el daño alegado por el actor y acción u omisión de la demandada.

Cada uno de los motivos de apelación esgrimidos han sido reiteradamente abordados por esta Audiencia Provincial en sus distintas Secciones, siendo suficiente reseñar las Sentencias de la Sección 5ª de 17 de octubre de 2017, de la Sección Cuarta de fechas 23 de enero y 15 de febrero de 2018 y de esta Sección Tercera, de fechas 20 de octubre y de 29 de diciembre de 2017, y 19 de julio del presente, todas ellas manteniendo el criterio adoptado a través de Sentencia del Pleno de fecha 11 de abril de 2017. Así, como señalábamos en nuestra Sentencia de 19 de julio del 2018 '.. la decisión que adoptemos aquí debe ser la misma, 'porque como se encarga de decir la S.T.C.

199/2.004, de 15 de noviembre , el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley consiste en extraer las mismas consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho iguales, debiéndose de tener en cuenta que la referida Sentencia del Pleno de esta Audiencia no puede entenderse procedente de una Sección distinta a la que ahora resuelve; por el contrario, se da identidad de órgano judicial al haberse dictado según el criterio unánime de las tres Secciones Civiles'.



SEGUNDO.- Legitimación pasiva.

La excepción alegada por la apelante ha sido reiteradamente abordada por esta misma Sala. La Sentencia de 25 de enero de 2018 señala que 'Desafortunadamente, se constata una vez más que, pese a los esfuerzos argumentativos realizados en la sentencia del Pleno de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de abril de 2017 y en las resoluciones que le han seguido, el letrado de ' VAESA ', mismo profesional que intervino en otros pleitos anteriores de objeto similar, sigue sin estar convencido de la legitimación pasiva de su defendida en los litigios en los que se ejercita acción por incumplimiento contractual consistente en la instalación en los vehículos Volkswagen de un dispositivo para medir las emisiones de gases que detecta cuando el automóvil está siendo analizado y altera el funcionamiento del motor de modo que los resultados del test no se corresponden a los que se hubieran producido en caso de no haber existido tal dispositivo.

Partiendo de que, como alega la parte recurrente, la acción que se ejercita es de responsabilidad contractual, y de que, por ello, la legitimación pasiva 'prima facie' correspondía a la vendedora, la legitimación pasiva de ' VAESA ' se produce, tal como viene sosteniendo este tribunal, cuando dicha entidad, en sus relaciones extrajudiciales con los adquirentes del vehículo asumió su responsabilidad y les ofreció una medida de servicio correctora'.

En el supuesto de autos son apreciables las mismas circunstancias a las que la resolución citada atiende para afirmar la legitimación pasiva de la demandada. Así: -Se acompaña a la demanda como documento nº4 la comunicación que VOLKSWAGEN ESPAÑA remitió al cliente D. Jesús Carlos sobre la incidencia en los motores diésel, manifestando que contactarían con él para llevar a cabo la oportuna intervención en el vehículo.

-Al documento nº10 de la contestación a la demanda se une el informe pericial elaborado por Deloitte.

En él se describe la actividad de la demandada como 'importación y distribución de vehículos de las marcas Volkswagen, Audi, Skoda y Volkswagen Vehículos Comerciales, partes, piezas de recambio y accesorios en la Península y en Baleares. Asimismo, desarrolla otras actividades u operaciones complementarias relacionadas con la actividad principal, entre las que se incluyen la prestación de asistencia técnica y servicios postventa'.

El enunciado de la actividad permite incardinar en ella la derivada de solventar la instalación del sistema de software de autos.

-En el hecho séptimo de su escrito de contestación la apelante describe la conducta que desarrolló para resolver el problema que se planteaba en los vehículos, señalando en su párrafo 94 que 'se comprometió desde un inicio a ponerse en contacto con los clientes afectados, de forma proactiva, para informarles de las intervenciones que fueran necesarias para solventar la incidencia, una vez éstas fueran diseñadas por VOLKSWAGEN AG'.

Lo anterior demuestra, como señalábamos en la resolución citada, la conducta de la demandada previa al procedimiento por la que asumía la responsabilidad frente al actor, por lo que, respetando sus propios actos, no puede negar su responsabilidad una vez que la ha asumido extraprocesalmente. Ello no vulnera el principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 del Código Civil como entiende la apelante, en cuanto no se refiere a la condición de parte contractual conforme al derecho sustantivo, sino a la legitimación conforme al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Incumplimiento contractual. Cumplimiento defectuoso.

Esta Sala no puede más que reproducir en este fundamento lo recogido en resoluciones anteriores en tanto que se acomodan al supuesto de autos. La Sentencia de 21 de diciembre de 2017 señala que '... el incumplimiento contractual materialmente consiste en cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente, en cualquier desviación del programa establecido por las partes en el contrato. Esta noción del incumplimiento material como desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el artículo 1 de la Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantía de Bienes de Consumo , concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44).

Como es sabido, el contrato obliga a las partes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a 'todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe' y esa buena fe, tal como ha dicho esta misma Sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 'incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado'.

El artículo 61 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que: '1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

Pues bien, el incumplimiento, en sentido material, del contrato de compraventa objeto del presente proceso ha consistido en entregar el vehículo con un dispositivo que falsea la medición de emisiones de gases y que ha generado molestias en la compradora, que ahora se ve obligada a someter el coche a una 'medida de servicio', es decir, a una corrección del referido 'software' con la incertidumbre que ello comporta en cuanto a las prestaciones del automóvil. Entregar el coche con un mecanismo falseador de mediciones de gases no parece conforme a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), ni parece tampoco que sea una 'prestación propia' del vehículo ( artículo 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En definitiva, y como ya dijera este mismo tribunal en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 : 'Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas.

[...] En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Bienvenido , director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no den ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza' Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada ...comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo 'que ha causado daño', y es esto lo relevante a los efectos civiles [...] La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

La Sentencia de 25 de enero de 2018 añade que 'Como ha dicho este tribunal en su sentencia de 21 de diciembre de 2017 , no se entiende qué interés tenía Volkswagen en instalar un software que distorsionaba el resultado de la medición de emisiones de NOx en condiciones de conducción normal, sin estas eran inferiores a las que producen otros vehículos de la misma gama y no alcanzan los límites permitidos por la ley.

Procede hacer en este extremo las precisiones que ya hacíamos en la indicada sentencia: '... El incumplimiento contractual no radica en las emisiones producidas en la circulación del vehículo sino en las que se generan en situación de estar siendo el coche testado, y en la falta de correspondencia entre unas y otras.

... la apelante continúa alegando que pese a lo que en este sentido se indica en la sentencia de primera instancia, la supresión del software fraudulento en modo alguno implicaría que el vehículo ... no pudiera superar las pruebas técnicas de homologación.

Pues bien, aunque, siguiendo la tesis del apelante, este extremo no se haya acreditado, ello no excluye que no se haya instalado en el vehículo de la actora un dispositivo distorsionador de la medición de emisiones, y es esto lo que, tal como se viene diciendo, constituye el incumplimiento contractual.

... aduce el recurrente que el vehículo ...puede circular con toda normalidad.

Ello es totalmente cierto, así se recoge en la sentencia de primera instancia, y es este hecho el que determina que no nos hallemos en el caso de autos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato que pudiera dar lugar a la acción resolutoria que también se ejercitaba en el presente litigio'

CUARTO.-Dolo o culpa.

La presente debe remitirse a lo recogido en Sentencia de 21 de diciembre de 2017 Alega a la demandada recurrente que aun considerando que se hubiera producido un incumplimiento del contrato de compraventa, este no sería atribuible a dolo o negligencia de la vendedora y, en consecuencia, no sería generador de responsabilidad contractual.

'Sentado que ha existido incumplimiento material, lo que la recurrente cuestiona es que dicho incumplimiento, dicho desajuste entre lo pactado en el contrato y la realidad, sea imputable a la vendedora.

Ahora a bien, el incumplimiento contractual es imputable a quien debió llevar a cabo la conducta pactada salvo caso fortuito o fuera mayor ya que solo estos operan como límite general a esa imputación no basada en dolo ni en culpa ( artículo 1105 del Código Civil ).

La jurisprudencia en materia de caso fortuito y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es extensa, pero de ella puede extraerse que solo merecen ser calificados como tales los eventos extraños y ajenos a la organización y control del contratante incumplidor, en especial cuando se trata de una empresa ( SSTS, de 3 de marzo de 1999 , 14 de abril de 1999 , 14 de marzo de 2001 , y 11 de abril de 2001 ).

No es este el supuesto de autos en que la entrega del vehículo en las condiciones establecidas en el contrato y que la compradora podía justificadamente esperar se hallaba plenamente en el ámbito de actuación de la demandada'.



QUINTO.-Relación de causalidad.

A través del motivo la apelante insiste en su falta de legitimación pasiva, excepción ya abordada en la presente resolución debiendo dar por reproducidos los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo.



SEXTO.- Indemnización.

Señalábamos sobre este extremo en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2017 que '....el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 ), pesadumbre o riesgo de incertidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 ).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera este tribunal que ha de fijarse en 500 euros; la indemnización por el daño moral'.

La resolución de instancia reconoce al actor una cantidad muy cercana a la anterior, por lo que debe ser confirmado el pronunciamiento.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Perelló Alorda, en nombre y representación de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 7 de marzo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2.Se confirma la expresada resolución en todos sus extremos.

3.Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recu rsos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órga no competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plaz o y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Acla ración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debi éndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.