Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 122/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 122/18 - AUTOS Nº 938/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M.449/18
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 122/18 - los autos de Divorcio nº 938/15 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Micaela contra D. Baldomero .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 25 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Antonia Ángeles Abarca Hernández en nombre y representación de Doña Micaela y la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña María Berta López Parrilla, en nombre y representación de D. Baldomero DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Micaela y Don Baldomero celebrado el 5 de Agosto de 2005, con todos los efectos legales inherentes y aprobar las siguientes medidas: 1.-Atribución a Doña Micaela , de la guardia y custodia del hijo menor Elias , con el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores. 2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , al hijo menor Elias y a su madre Doña Micaela . 2.- Fijación a favor del padre del siguiente régimen de visitas en relación al hijo menor:- Dos tardes intersemanales con horario de 17.00 horas a 20.00 horas, siempre que no entorpezca los horarios de estudio del menor y sus posibles actividades extraescolares.

La recogida del menor tendrá lugar por el padre, o en el domicilio materno o en lugar que éste el menor, si se encuentra realizando actividades extraescolares. Si bien el lugar de entregar del menor será en todas las ocasiones en el domicilio materno.-Fines de semana alternos sujetos al siguiente horario: desde las 20.30 horas de la tarde del Viernes a las 20.30 horas del Domingo. -Vacaciones : El padre disfrutará de la tenencia del menor durante la mitad de los periodos vacacionales distribuidos del siguiente modo:- Vacaciones de Navidad: Estas se dividirán en dos periodos. El primero de dichos periodos comprenderá, desde el primer día de las vacaciones escolares a partir de las 20.30 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.30 horas. Y el segundo periodo comprenderá desde las 20.30 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de Enero a las 20.30 horas.- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos. El primero de ellos desde el Viernes de Dolores a las 20.30 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.30 horas y el segundo desde las 20.30 horas del Miércoles Santo hasta las 20.30 horas del Domingo de Resurrección. -Vacaciones de Verano: Se dividirá en ciclos de quince días en cada uno de los meses de Julio y Agosto, y en lo relativo a dicho periodo de verano, se dividirá por mitad entre los progenitores. La entrega y recogida del menor será siempre en el domicilio materno a las 20.30 horas. Durante estos y los demás periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas semanal. Existirá permanente comunicación vía telefónica, del progenitor que en ese momento no esté en compañía del hijo común, con el citado menor. 4.- D. Baldomero deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor Elias la cantidad de 190 euros mensuales, que deberá ser abonados por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente cada 1 de Enero conforme el IPC. 5.-Ambos progenitores deberán abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia.

Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios , ni guardería tampoco) y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial vigente.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial. Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, y al legajo de las de su clase, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada- reconveniente, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia estas actuaciones, se promueve por la representación de doña Micaela en solicitud de divorcio contra don Baldomero . Contrajeron matrimonio en DIRECCION000 el 5.8.20105, y son padres de un hijo, Elias , nacido NUM003 .2007. Solicita en síntesis, la guarda y custodia del hijo, el régimen de visitas y vacaciones que señala, una pensión de alimentos a cargo del demandado de 190 euros mensuales y 5'% de los gastos extraordinarios. El demandado pide se le atribuya la guarda y custodia, se fije un régimen de visitas a favor de la demandante y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros mensuales. Se dicta sentencia, una vez seguido el procedimiento y practicada la prueba, que estima en parte, atribuye a la demandante la guarda y custodia del menor, y el uso de la vivienda, establece un régimen de visitas y vacaciones para el demandado, fija en 190 euros mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre y el 50% de los gastos extraordinarios. Se recurre por el demandado don Baldomero .



SEGUNDO.- Se denuncia en primer lugar quebrantamiento de los arts. 93 y 142 CC , en cuanto a la cuantía de 190 euros mensuales en concepto de pensión, que el apelante dice no poder afrontar, en cuanto ha de afrontar el abandono de la vivienda y hacer frente al préstamo hipotecario. Recordar que en su escrito de contestación a la demanda admite que trabajaba desde el 1.4.2004 al 7.3.2007 en la empresa DIRECCION001 . para darse de alta como autónomo explotando un puesto en el mercado municipal de DIRECCION000 , y actualmente, sin más concreción, por la crisis económica y por los problemas que padece está a la espera de concesión de incapacidad permanente, y que el préstamo hipotecario y el préstamo personal lo pagan por mitad ambas partes. Ya en la demanda reconvencional, dice que cuenta con la ayuda de sus tres hijos mayores, habidos de una relación anterior, ignorando edad, actividad laboral, ni donde vivan y que recibe un ingreso de 505,91 euros durante un período de seis meses ( el escrito data de marzo de 2016). Oculta la existencia de una incapacidad permanente por importe mensual de 596,50 euros.

Para fijar el importe de la pensión alimenticia el art. 93 (CCv, dispone: ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento '. Por otro lado la fijación de la cuantía de los alimentos debe hacerse de modo proporcionado al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CCv).

Es jurisprudencia consolidada, que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del (11 ) art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 16 julio de 2002 ).

La cuantía ha de tener en cuenta, en primer lugar, las necesidades de los hijos. Éstas no son especiales, pues nada se ha alegado al efecto, de modo que ese criterio no justifica la determinación de un importe mayor al acordado.

Es exigible al obligado, una profundización en los argumentos que esgrime en cuanto a la situación económica, cuando silencia, de momento la concesión de la situación de incapacidad permanente, la relación con los tres hijos a que alude, liquidación de su negocio como autónomo, razones y consecuencias y lo cierto es que atendida la probada capacidad económica, y la existencia de prestamos personales, cuya finalidad y cuantía no se indican, pero que denotan una exteriorización de ingresos que ahora no han trascendido, no cabe sino mantener la sentencia.

Se desprende de lo dicho que ha de mantenerse la sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas devengadas en el mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por Dª Micaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en procedimiento de Divorcio nº 938/15 seguido contra D. Baldomero , se confirma la sentencia e imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ,Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA