Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2494/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/006469
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2017/0006469
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL)
2494/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 395/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LOGE S.A. EN LIQUIDACION
Procurador/a/ Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA
Abogado/a / Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO y
Teodulfo
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a/ Abokatua: ABOGADO DEL ESTADO y EDUARDO ANGEL LAGUNILLA FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 449/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario
nº 395/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de LOGE S.A. EN
LIQUIDACION (apelante - demandante), representada por la Procuradora Dª Sara Aramburu Cendoya y
defendida por el Letrado D. Dan Ortega Alonso, contra D. Teodulfo (apelado), representado por el Procurador
D. Juan Ramón Alvarez Uria y defendido por el Letrado D. Eduardo Lagunilla Fernández, y DIRECCION

GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (apelada - demandada), representada por el Abogado
del Estado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aramburu Cendoya, frente a DIRECCIÓN GENERAL REGISTROS Y NOTARIADO, solicitando que se deje sin efecto la Resolución dictada el 6 de abril de 2017 por el Sr. Director General de los Registros y del Notariado, que confirma la Resolución del Registrador Mercantil de Guipuzcoa.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la mercantil LOGE, S.A. EN LIQUIDACIÓN frente a la Dirección General de Registros y del Notariado (en lo sucesivo DGRN) ejercitando una acción de impugnación de la resolución de esta última de fecha 6 de abril de 2017, que confirma la decisión del Registrador Mercantil de Gipuzkoa de fecha 14 de febrero de 2017 que acuerda, al amparo de lo dispuesto en el art. 265.2 TRLSC, estimar la solicitud de nombramiento de auditor para verificar la contabilidad del ejercicio 2016 de la referida sociedad formulada por el socio de la misma D. Teodulfo .

LOGE, S.A. EN LIQUIDACIÓN interpone recurso de apelación frente a la citada sentencia solicitando que se dicte nueva resolución que: 1.- Revoque la sentencia de primera instancia con relación a la desestimación de la demanda; 2.- Estime la demanda presentada por dicha parte y resuelva dejar sin efecto la resolución dictada el 6 de abril de 2017 por el Sr. Director General de los Registros y del Notariado; 3.- Con condena en costas a la parte actora.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- No procede legalmente el nombramiento de auditor. La sociedad, una vez aprobado el balance final de liquidación, no viene obligada a formular cuentas anuales. La impugnación de las operaciones de liquidación, pendiente de sentencia firme, no puede suponer que no hayan concluido las operaciones de liquidación y que hayan de elaborarse cuentas anuales. La revocación del balance final de liquidación no supondría una vuelta a una situación de liquidación en curso, sino la mera corrección, en conformidad con la sentencia firme, del balance final de liquidación, es decir, su reformulación. El legislador no ha previsto la verificación obligatoria por auditor del balance final de la liquidación, y tampoco ha previsto la elaboración de cuentas anuales y su verificación tras la aprobación del balance final de liquidación. De haber considerado el legislador exigible la elaboración de cuentas anuales tras la aprobación del balance final de liquidación, así se habría recogido en la ley, y ninguna remisión se hace en el 388.2 TRLSC. La impugnación del balance final de liquidación no implica volver a la situación anterior a la aprobación de dicho balance y obligar a la elaboración de cuentas anuales y posibilitar su verificación. La aprobación del balance final de liquidación es el límite a la obligación de formular cuentas anuales. Interpretar que la obligación de formular cuentas y, por ende, que la posibilidad de nombramiento de auditor para las mismas subsiste durante el período de pendencia generado por la impugnación del balance final de liquidación, supone una extralimitación en las facultades que corresponden tanto al órgano jurisdiccional, como al Registrador Mercantil y la DGRN, pues impone una obligación inexistente a soportar por la sociedad y, al encontrarse la sociedad en la situación en que se encuentra, por los accionistas, cuya cuota de liquidación se verá reducida . El legislador prevé un régimen jurídico específico en caso de activos y pasivos sobrevenidos con posterioridad a la cancelación de los asientos relativos a la sociedad (arts. 398 y 399 TRLSC) sin hacer mención alguna a la obligación de formular cuentas anuales, llevar contabilidad o verificación alguna. La propia DGRN al contestar la demanda manifiesta que la sociedad no está obligada a la formulación de cuentas anuales, por lo que no cabe proceder al nombramiento de auditor. No cabe la reactivación de la sociedad a la que alude la DGRN, porque la reactivación de la sociedad del art. 370 TRLSC se refiere a situaciones en la que se elimina la situación de hecho calificada como causa de disolución, posibilidad que se desvanece una vez que se ha aprobado el balance final de liquidación, con el que surge el derecho de los accionistas a la cuota de liquidación.

2.- El nombramiento del auditor es improcedente por la actuación abusiva del accionista solicitante que obedece a un fin espurio y ajeno a la finalidad jurídica que la resolución impugnada pretende amparar. El Sr.

Teodulfo es conocedor de la voluntad de la mayoría de los accionistas de extinguir la sociedad, a lo que no se opone, ni puede oponerse, si bien, pretende obstaculizar y prolongar dicha extinción de mala fe, de forma desleal y con el ejercicio abusivo de derechos y acciones con intención de presionar y perjudicar al resto de los accionistas. Ejemplo de la mala fe e improcedencia de la auditoria es la obligación a la que se ha visto sometida la sociedad de formular cuentas para el ejercicio 2015.

La representación de D. Teodulfo se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación, la confirmación de la sentencia impugnada y la imposición de costas a la apelante.

La DGRN solicita igualmente la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Objeto y ámbito del presente procedimiento Como se ha expuesto, el litigio versa sobre la impugnación de una resolución de la DGRN que confirma la decisión de un Registrador Mercantil de estimar la solicitud de nombramiento de un auditor de cuentas formulada por un socio minoritario en una sociedad que se encuentra en liquidación.

Por tanto, lo que se somete a revisión judicial es la regularidad de la decisión registral, para lo que habremos de circunscribirnos a las alegaciones efectuadas y a la prueba practicada en el expediente registral.

Se efectúa dicha consideración porque, como pone de relieve la sentencia impugnada, la argumentación referida al abuso de derecho por parte del socio minoritario solicitante del nombramiento de un auditor no fue invocada en el expediente registral, por lo que no puede reprocharse al Registrador Mercantil (de hecho, la mercantil apelante no se opuso en el término previsto en el art. 354 RRM a la solicitud formulada), ni a la DGRN, que no hayan tenido en cuenta dicha alegación ahora extemporánea.



TERCERO.- Designación de auditor por el Registro Mercantil a instancia del socio minoritario El registrador mercantil, órgano al que el legislador encomienda la designación de auditor, no realiza una designación discrecional, ni automática, sino condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto respecto de la legitimación del solicitante, como respecto a la procedencia del nombramiento. En este sentido, el art. 354.2 RRM faculta a la sociedad para oponerse al nombramiento solicitado por los socios 'si en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de la notificación, aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o niega la legitimación del solicitante', lo que significa que nos encontramos con causas de oposición tasadas y, como expresa la SAP de Pontevedra de 10 de julio de 2015 , 'no se admiten otras (causas de oposición) que no sean las que afecten a la legitimación del solicitante, o que deriven de la innecesariedad material del nombramiento o de la presentación extemporánea de la solicitud, sin que la norma deje resquicio alguno en cuanto a la salvaguarda de los derechos del socio minoritario'.

Por tanto, para determinar si la decisión impugnada resulta o no ajustada a derecho deberá examinarse si la solicitud formulada se acomoda a los términos de lo dispuesto en el art. 265.2 TRLSC que dispone: 'En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio'.

Por tanto, constituyen requisitos legales para acceder a la solicitud de nombramiento de auditor en dicho supuesto que: 1.- Se trate de una sociedad de capital que no esté obligada a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor.

2.- El solicitante, socio minoritario, tenga una participación de al menos el 5% del capital social.

3.- La solicitud se verifique dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad a auditar.

4.- La solicitud se presente ante el registrador mercantil del domicilio de la sociedad.

La parte apelante no cuestiona que concurran los requisitos citados, pero aduce la improcedencia de la solicitud porque la sociedad, una vez disuelta y aprobado el balance de liquidación, no viene obligada a formular cuentas anuales, lo que hace innecesario el nombramiento del auditor.

Sin embargo, esta Sala considera totalmente ajustado a derecho el criterio contrario seguido por la sentencia impugnada y mantenido por la DGRN en numerosas resoluciones (así, entre otras, resoluciones de 26 de mayo de 2009, 18 de noviembre de 2013 y 6 de julio de 2016).

Abierta la liquidación desde el momento de su disolución (artículo 371 TRLSC), la sociedad continúa existiendo en términos similares si bien adaptando su funcionamiento al hecho de que la finalidad social es ahora la realización ordenada del patrimonio social, activo y pasivo, con miras a su efectiva extinción. El texto legal es inequívoco al afirmar que la sociedad sigue existiendo contando para el desenvolvimiento de su actividad tanto con órganos de representación social (la junta de socios) como con órganos de gestión y representación (los liquidadores), órganos en consecuencia idénticos a los propios de una sociedad de capital si bien adaptados a su nueva situación.

En concreto, el artículo 371.3 TRLSC dispone: 'Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo'.

Igualmente, el art. 375.2 TRLSC establece: 'Serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en este capítulo'.

Por consiguiente, lo que se deriva de la regulación legal es que los órganos sociales se rigen por las reglas anteriores a la disolución de la sociedad a salvo las especialidades contempladas para el periodo de liquidación, disponiendo el art. 388.2 TRLSC: 'Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad-' Y, en consecuencia, los liquidadores, están obligados a formular las cuentas anuales.

Como se ha expuesto, la parte apelante mantiene que no tiene razón de ser la formulación de cuentas anuales porque en el presente caso ya se ha aprobado el balance final de liquidación. Ahora bien, como indica la resolución impugnada, este documento no es un verdadero balance, sino una cuenta de cierre, que sirve para poner fin a las operaciones de liquidación en sentido estricto y determina el patrimonio repartible entre los socios que, además, en el supuesto de autos, se encuentra impugnado, por lo que es factible su modificación.

Y, por otra parte, en el presente momento la fase de liquidación no ha concluido y, como señala la resolución de 18 de octubre de 2013 del ICAC sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, una vez declarada la disolución, o acordada la apertura de la liquidación, y aunque ya no se sigan las operaciones habituales de la empresa (aquellas que conformaban su objeto social), deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios, que deben tener su reflejo en los libros de contabilidad, pues durante el período de liquidación no cesan las obligaciones contables (art. 386 TRLSC).

Y, de hecho, LOGE, S.A. EN LIQUIDACIÓN ha aceptado que procede la formulación de cuentas tras la aprobación del balance final de liquidación, porque, teniendo lugar ésta el 22 de diciembre de 2014, ha formulado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2015.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.



CUARTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.



QUINTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, determinará la pérdida del depósito efectuado por la misma.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de LOGE, S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 395/2017, CONFIRMANDO la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados el depósito efectuado por LOGE, S.A. EN LIQUIDACIÓN.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2494/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.