Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 249/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.1-2015/0019594
Recurso de Apelación 249/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 82/2016
APELANTE: Dña. María Antonieta
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ
APELADO: D. Carmelo
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CRESPO DEL BARRIO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________
En Madrid, a 29 de mayo de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas, bajo el nº 82/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña María Antonieta , representada por la Procurador doña María José
Carnero López.
De otra, como apelado, don Carmelo , representado por la Procuradora doña Virginia Crespo del Barrio.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de Septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por María Blanca Mingo Traver en nombre y representación de María Antonieta contra Carmelo , atribuyendo el uso y disfrute del domicilio familiar al padre, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y que cabe interponer contra ella recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su modificación.

Por esta mi sentencia, así lo pronuncio, mando y firmo, Mª Carmen Del Val Agustín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº ocho de DIRECCION000 '.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 23/9/16, en el sentido de que donde se dice '...representada por el Procurador Maria Blanca Mingo Traver y defendida por el Letrado Maria Victoria Hernández...'.., debe decir '... representada por el Procurador Maria Victoria Conejo Hernández y defendida por el Letrado Maria Blanca Mingo Traver.'.

Respecto a la aclaración que solicita en el punto 2 del escrito, estese a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero, sin perjuicio del recurso que pueda interponerse contra la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Conforme lo dispuesto en el art. 214.4 y 215.5 de la LEC , no cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración, rectificación o complemento, continuando el cómputo desde el dia siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo./a Sr./a. D/ª. Maria del Carmen del Val Agustin Magistrado-Juez del Jdo. 1ª. Inst. e Instrucción nº. 8 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Antonieta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Carmelo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª María Antonieta se interpuso demanda de modificación de medidas contra Don Carmelo respecto de las medidas definitivas que fueron fijadas en sentencia de divorcio de 5 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , en la que se atribuyó a la demandante la custodia del hijo menor, Rodolfo , con patria potestad compartida, así como el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 .

La demanda de modificación de medidas señalaba que la situación actual económica, social y física de la demandante le impedía seguir haciéndose cargo del menor de edad, por lo que solicitaba una sentencia que atribuyese al demandado la guarda y custodia del hijo menor, con el uso de la vivienda familiar.

D. Carmelo contestó a la demanda interpuesta manifestando la conformidad en cuanto a que se le atribuyese la custodia del hijo menor y el uso de la vivienda familiar, solicitando igualmente que se impusiese a cargo de la demandante el pago de una pensión alimenticia de 200 € respecto del hijo a un menor de edad, así como otros 200 € más por cada uno de los hijos mayores de edad hasta que alcanzasen independencia económica.

Señalada la vista correspondiente, asistieron ambas partes ratificando la demandante su pretensión, precisando que en ese momento sus hijos ya se encontraban bajo el cuidado paterno en la que fue vivienda familiar, reiterando su pretensión y precisando que se acordase de forma temporal hasta que se recuperase de sus problemas. El demandado ratificó que sus hijos vivían en su compañía en el hogar familiar, siendo todos ellos en ese momento mayores de edad, renunciando a la pensión alimenticia de 200 € inicialmente reclamada por no existir deseo alguno por parte de todos sus hijos de reclamar ese importe. Asimismo, manifestó su oposición a que la atribución del uso de la vivienda familiar fuera temporal puesto que se modificaba el suplico de la demanda y no existían razones que avalasen esa modificación de la pretensión al no existir ningún tipo de hecho nuevo que lo justificase.

El día 23 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 que, a la vista de la conformidad manifestada por ambas partes, atribuyó el uso y disfrute del hogar familiar al padre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.



SEGUNDO.- Doña María Antonieta interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando que se había producido una incongruencia omisiva respecto de su pretensión de que la asignación del uso de la vivienda familiar fuera temporal y considerando vulnerados los artículos 24 y 14 de la Constitución Española , por lo que solicitó que la sentencia fuese parcialmente revocada atribuyendo al demandado el uso del domicilio familiar de manera temporal hasta que la apelante se encontrase en condiciones de volver al domicilio familiar y seguir ocupándose de sus hijos.

Don Carmelo presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, que consideró carente de todo fundamento, por lo que se interesó la condena en costas en esta segunda instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra únicamente en que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga de forma temporal, tal y como se precisó durante la vista. Pues bien, la demanda de modificación de medidas fue precisamente promovida por doña María Antonieta con el fin de que el demandado se hiciera cargo de la custodia del hijo aún menor de edad en ese momento, trasladándose al que fue domicilio familiar, lo que se produjo de hecho durante la tramitación del procedimiento antes de llegar a celebrarse la vista. Para entonces el hijo menor de edad inicialmente ya había alcanzado la mayoría de edad, por lo que no cabía que la sentencia hiciese pronunciamiento alguno respecto de la custodia, pero atribuyó a don Carmelo el uso de la vivienda familiar al haberlo así pactado las partes por entender tal medida justificada por el hecho de que residía junto con sus hijos.

Así pues, la controversia quedó limitada durante la vista a la nueva pretensión introducida por la demandante en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar fuera temporal hasta que ella estuviera recuperada y en condiciones de hacerse cargo de sus hijos. Tal pretensión, sin embargo, no podía ser apreciada en la sentencia, que correctamente señaló que debería hacerse valer a través de un posterior procedimiento de modificación de medidas.

En efecto, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos.

Primero. - La parte demandante solicitó en el suplico de su demanda que se acordase la atribución al demandado de la custodia del hijo, aún menor de edad en ese momento, lo que quedó vacío de contenido en el momento de celebrarse la vista, y el uso del domicilio familiar para el demandado y sus hijos, sin limitación de ningún género, petición ésta a la que la parte contraria manifestó su conformidad en el escrito de contestación.

En consecuencia, lo introducido durante la vista fue una alteración esencial del suplico de su demanda, que en ningún caso podría ser aceptada por suponer una alteración de los términos del debate que ocasionaría manifiesta indefensión al demandado, quien no tuvo oportunidad en ningún momento de formular alegaciones respecto de esa atribución temporal, como ya destacó durante la vista en sus alegaciones previas al ratificarse en la contestación.

Tampoco cabe que la demandante se ampare en la existencia de nuevos hechos, puesto que no existieron. En efecto, durante la vista se limitó a precisar que ya se había llevado a cabo de hecho lo que se reclamaba en su demanda, es decir, que sus hijos y el demandado ya estaban conviviendo en el domicilio familiar. No implica esa circunstancia una alteración de los hechos que pudiera amparar una modificación de la pretensión, de forma que en ningún caso puede la demandante alterar los términos del debate en la forma en que pretendió hacerlo al inicio de la vista.

Segundo. - La pretensión introducida en el sentido de que la adjudicación del uso de la vivienda familiar sea temporal hasta que la apelante se encuentre en condiciones de volver al domicilio familiar y ocuparse de sus hijos es absolutamente indeterminada y en ningún caso podría ser recogida en esta resolución. En efecto, la atribución temporal con uso alternativo por periodos determinados viene siendo una respuesta por parte de nuestros tribunales, pero lo que no cabe es que se acuerde una atribución no en el tiempo, sino limitada a un acontecimiento que únicamente podría ser unilateralmente valorado por la propia parte apelante. Cabría preguntar si la valoración sobre si se encuentra o no en condiciones de volver al domicilio familiar ha de ser únicamente manifestada por ella, o estar supeditada a un algún otro tipo de condicionamiento externo, pero la pretensión en los términos en que se ha producido es evidente que quedaría al exclusivo arbitrio del apelante y a su unilateral decisión sobre si desea ya o no hacerse cargo del cuidado de sus hijos ya mayores de edad.

Tercero. - Los hijos ya han alcanzado la mayoría de edad, por lo que ya no están supeditados a lo que en una resolución judicial se pueda señalar en relación a la custodia, por lo que ellos libremente decidirán con quién quieren vivir en cada momento. De este modo, la demandante no puede imponer a sus hijos cuando ella estime pertinente su retorno al domicilio familiar y la consecuente salida del apelado, pues es algo que debería ser consensuado entre ella y sus hijos para que pudiera ser de algún modo eficaz, pues resulta obvio que en última instancia, siendo ya mayores de edad, serán ellos quienes tengan la última palabra sobre la persona con la que van a continuar viviendo y si van a hacerlo o no en el que fue hogar familiar.

Cuarto.- En todo caso, hemos de partir de la base de que la atribución del uso de la vivienda familiar se viene produciendo hasta que los hijos alcanzan la mayoría de edad. Desde ese momento se produce una nueva situación que ya no goza de la privilegiada protección establecida en el artículo 96 del Código Civil , de forma que debe ponderarse cuál es el interés más necesitado de protección a la vista de las circunstancias concurrentes en una u otra parte. En efecto, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'', por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'». Doctrina reiterada por STS entre otras, de fecha 30-3-2012 , 11-11-2013 , 12-2-2014 , y 25-3-2015 .

Ese derecho de uso que, respecto de la vivienda familiar, regula el artículo 96 del Código Civil , y a salvo del acuerdo de los cónyuges, no tiene, en ninguna de las alternativas contempladas en dicho precepto, un carácter ilimitado temporalmente. Existiendo hijos comunes sometidos a la patria potestad, el derecho que a los mismos corresponde para la ocupación y disfrute del inmueble, en unión del progenitor custodio, mantiene incondicionalmente su vigencia, conforme declara reiterada doctrina jurisprudencial, en tanto subsista dicha dependencia jurídica.

Esta Sala, en armonía con fundamentadas corrientes de opinión doctrinal y judicial, venía manteniendo que, una vez cesada dicha vinculación legal, el derecho analizado había no obstante de prorrogar su vigencia en tanto concurrieran los condicionantes recogidos en el párrafo segundo del artículo 93, y ello en cuanto parte integrante de la obligación alimenticia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 5 de septiembre de 2011 , declara que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, debe estarse como interés superior al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ).

A la vista de todas las circunstancias anteriormente expuestas resulta evidente que no puede prosperar el recurso interpuesto, sin perjuicio, como bien señala la sentencia apelada, de que, de no persistir el acuerdo entre las partes en cuanto al uso de la vivienda por el apelado y sus hijos, se pueda promover una modificación de medidas encaminada a solicitar una limitación temporal en el uso y disfrute por parte del demandado y sus hijos, o la atribución para ella del uso de la vivienda familiar, sea porque le corresponda a ella junto con sus hijos, sea para un uso alternativo hasta que se lleve a cabo la liquidación. Por ello, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Carnero López, en nombre y representación de Dª María Antonieta , contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 , en autos nº 82/2016, en los que fueron partes la apelante y D. Carmelo , representado por la Procuradora Dª Virginia Crespo del Barrio, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0249 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe