Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 366/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000366/2017
NIG: 3501642120140022601
Resolución:Sentencia 000449/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000801/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Juan
Apelante: Hortensia ; Abogado: Luis Francisco Roca Martinez; Procurador: Dolores Isabel Moreno
Santana
Apelante: Raimunda ; Abogado: Monica Dominguez-Mascaro Garcia; Procurador: Araceli Colina
Naranjo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de septiembre de dos mi dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 801/2014) seguidos a
instancia de doña Hortensia , parte apelada-impugnante, representada en esta alzada por la procuradora doña
Dolores Moreno Santana y asistida por el letrado don Luis Francisco Roca Martínez, contra doña Raimunda
, parte apelante-impugnada, representada en esta alzada por la procuradora doña Araceli Colina Naranjo y
asistida por la letrada doña Mónica Domínguez-Mascaró García, así como contra don Juan , en situación
procesal de rebeldía, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Hortensia , representada por el Procurador D./Dña. Dolores Moreno Santana, contra Dña. Raimunda , representada por el Procurador D./ Dña. Araceli Colina Naranjo, y contra D. Juan , en situación procesal de rebeldía., debo: 1.- Declarar la nulidad del testamento otorgado por D. Onesimo el 17 de julio de 2007 ante el Notario D. Pedro Javier Viñuela Sandoval con todos los efectos declarados en el último párrafo del fundamento de derecho tercero; 2.- Absolver a los demandados de los demás pedimentos deducidos en su contra; 3.- No procede efectuar especial declaración de las costas causadas debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 15 de noviembre de 2016, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 12 de junio de 2018.



TERCERO.- Por providencia de 11 de junio de 2018 se dio traslado a las partes por término de diez días a fin de que informaran sobre una posible nulidad de actuaciones por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada Asunción . En el referido plazo la representación de doña Raimunda aceptó el defecto litisconsorcial mientras la representación de Hortensia lo rechazó.



CUARTO.- Pro providencia de 24 de julio se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, aquí apelada-impugnante, pretendió en su demanda la nulidad por falta de capacidad del testador (su padre, don Onesimo ) en relación a dos testamentos otorgados con preterición de ella y en favor de sus otros dos hijos, hermanos de la actora: Raimunda y Juan .

No obstante reconocer en el hecho décimo de la demanda que en el segundo de los testamentos (otorgado el 17/07/2007) el causante instituyó herederos universales a sus dos referidos hijos 'quedando el tercio de libre disposición a favor de' la hija de Raimunda : Asunción , la demanda no fue dirigida contra dicha sobrina de la actora sino solamente contra sus dos referidos hermanos.

La sentencia de primera instancia ha acordado la nulidad del segundo de los testamentos manteniendo la validez del primero afirmando la extensión de los efectos de la nulidad 'a todos los que fueron designados herederos y legatarios en el mismo'·pues, razona, 'por lo que respecta a la menor Asunción , se considera correctamente representada por su madre que ha intervenido como demandada en los presentes autos sin que existan motivos para apreciar conflicto de intereses'.



SEGUNDO.- No se comparte dicho razonamiento apreciando la Sala, de oficio, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la legataria de parte alícuota [tercio de libre disposición] Asunción quien, aun siendo menor (¿?), por no haber sido siquiera expresamente demandada no puede ser 'correctamente representada por su madre' - como así resuelve la sentencia apelada - [no se puede representar a quien no es parte] siendo que, además, el conflicto de intereses entre madre e hija resulta patente pues el hecho de anularse el segundo testamento y mantenerse el primero - como así hace la sentencia - favorece claramente la posición de la codemandada en perjuicio de su hija legataria, y aunque aquélla se revele contra dicho efecto no es persona desinteresada en este aspecto que pueda defender los derechos de su hija (sin perjuicio, en su caso, de la representación del otro progenitor ex art. 163 CC ).

Obviamente la declaración de nulidad de un testamento afectará necesariamente a todas las personas en él designadas como herederos o legatarios que verán comprometidos sus derechos en la herencia del causante. Por ello es necesario que el procedimiento en el que se insta tal nulidad sea trabado con todos y cada uno de ellos como litisconsortes tal y como previene el art. 12.2 LEC (que dispone que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa).

Concretamente en relación a nulidades testamentarias se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de octubre de 2003 (nº 892/2003, rec. 4151/1997) reafirmando la doctrina general de su Sala Primera " sobre la necesidad de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar directamente afectados por la sentencia que se dicte y, en definitiva, por la cosa juzgada ( SSTS 24-4-03 , 9-5-03 y 18-6-03 por citar sólo algunas de las más recientes), como la más específica que en materia de nulidad de testamentos considera precisa la presencia en el proceso de todos los instituidos herederos o legatarios ( SSTS 22-10-74 y 10-11-79 ) "

TERCERO.- Sorprende el empecinamiento de la parte actora-impugnante en orden a la nulidad planteada por la Sala afirmando que no cabe decretar la nulidad de actuaciones conforme a las previsiones de los arts. 240.2 LOPJ y 227.2 LEC , párr. segundo que dispone que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. Y es que la consecuencia de no acordarse la nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que debió subsanarse el defecto: la audiencia previa del juicio en primera instancia, sería - al tenerse necesariamente que apreciar la excepción - sobreseer el procedimiento en la instancia dictando la Sala una sentencia absolutoria en la que dejara imprejuzgadas las pretensiones de la actora con reserva de su ejercicio adecuado en otro procedimiento. Esto no parece razonable. De hecho el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 26 de noviembre de 2014 (nº 701/2014, rec. 1063/2013 ) ya nos ilustró razonando que: " ... la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él ( Sentencias 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre ).

(...) Como afirma la Sala (Sentencia 23 de noviembre de 2012, Rc. 1180/2007 , ya citada) 'con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo'. (...) Como afirma la Sala en la sentencia antes citada, la superación de la fase de la audiencia previa 'no produce un efecto taumatúrgico', pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues, al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio ( Sentencia 400/2012, de 12 de junio , entre otras). (...) (...) En supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones y, para que así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir subsanar el defecto ( Sentencia 28 de junio de 2012 ) " Esta misma Audiencia Provincial se ha pronunciado a respecto de la posibilidad de subsanación (por tanto de acordar la nulidad de actuaciones) en supuestos de falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciado de oficio en Sentencia de la Secc. 3ª de fecha 15 de diciembre de 2005 (nº 635/2005, rec. 592/2005) y en esta misma Secc. 5 ª en Sentencia de 24 de noviembre de 2010 (nº 493/2010, rec. 687/2009 ) en la que dijimos: " De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , [...] junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003: a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda.

Apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, n.º 898/2005 , cuando dice: Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados.

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, no 221/2005 , cuando dice: Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881 , mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en 'vacatio legis') para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la 'audiencia previa al juicio'..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C . , debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados.

(...) No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional.

Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, no 499/2005 , cuando dice: Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 . " ÚLTIMO.- Al apreciarse de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario sin poder analizar el fondo de los recursos interpuestos no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido para su tramitación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que sin poder entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada doña Raimunda ni la impugnación formulada por la representación de la actora doña Hortensia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 15 de noviembre de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 801/2014, revocamos dicha resolución, declarando la NULIDAD de la misma, dejándola sin efecto, y acordamos la retroacción de las actuaciones a la fase de la audiencia previa del procedimiento, debiéndose otorgar a la referida demandante doña Hortensia , a la recepción de los autos, el plazo que se considere oportuno para subsanar, bajo apercibimiento de sobreseimiento, el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario mediante llamada al proceso de la legataria de parte alícuota: Asunción , sin perjuicio, caso de ampliación subjetiva de la demanda, de mantener la validez de los actos independientes de aquél o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción.

No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.