Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 456/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00449/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2016 0009428
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Gloria , Gustavo
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO, DAVID ALFAYA MASSO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 449/18
En PONTEVEDRA, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456/2018, en los que
aparece como parte apelante, BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y
como parte apelada, Gloria , Gustavo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO
VIDAL RUIBAL, asistidos por el Abogado D. DAVID ALFAYA MASSO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la
Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 6 de febrero de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad de las cláusula del préstamos hipotecario que establecen un tipo mínimo (cláusula suelo) objeto de este proceso.

Condeno a la parte demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de la publicación de las STS de fecha 9/5/2013, más el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido realizado desde entonces.

Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercita acción individual de nulidad de una condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. El razonamiento jurídico esencial, es la falta se superación del exigente control de transparencia que ha establecido el TS y entender que no se ha acreditado con la prueba practicada, la existencia de una información suficiente y clara al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo en el préstamo hipotecario en cuestión.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada que articula alrededor de dos motivos esencialmente. El primero una falta de motivación de la sentencia con infracción del art. 218 LEC en relación no a la fundamentación jurídica, que la apelante considera suficiente, sino en relación a la valoración de la prueba, especialmente a la forma de contratación online. El segundo se centra en un error en la valoración de la prueba, considerando la parte apelante que, de la prueba practicada, debe concluirse que el demandante era perfecto conocedor de la existencia de la limitación a la baja del tipo de interés., siendo uno de los aspectos sobre los que se demandó información.



SEGUNDO.- Como decíamos, el primer motivo del recurso se centra en una falta de motivación de la sentencia con infracción del art. 218 LEC en relación, no a la fundamentación jurídica, que la apelante considera suficiente, sino en relación a la valoración de la prueba.

Como ha señalado, entre otras, la STS de 2 de octubre de 2017, nº 532/2017, al tratar el tema de la motivación de las resoluciones judiciales: ' Como en otras ocasiones, debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala, tal y como la hemos recordado en otras ocasiones ( sentencia 26/2017, de 18 de enero , que cita la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre ): 'El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

'De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )'.

Como hemos dejado constancia en el apartado 4 del fundamento jurídico primero de esta sentencia, la Audiencia argumenta por qué entiende que no ha quedado justificado que el artículo de Jordan 1987 haría evidente para un experto en la materia la invención protegida por las patentes. En síntesis, entiende que teniendo en cuenta que, ni la demanda ni los informes periciales lo justifican, la conclusión alcanzada por la juez ('un experto, que esté investigando para encontrar un fármaco para el tratamiento de la osteoporosis, hubiera llevado a cabo actividad investigativa con el raloxifeno con buenas expectativas de obtener un resultado positivo') es una mera opinión personal, que carece de fundamento. De tal forma que, a juicio de la sentencia recurrida, a la vista de las razones esgrimidas en la demanda y de lo informado por los peritos de la demandante, que además no son expertos en osteoporosis, no habría quedado justificado que para un experto en la materia la invención reivindicada fuera obvia a la luz del estado de la técnica más cercano y del problema técnico que se pretendía solventar.

Con ello, la sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que, ya hemos recordado en otras ocasiones, 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ' ( sentencias 297/2012, de 30 abril ; 523/2012, de 26 de julio ; 13/2016, de 1 de febrero , y 26/2017, de 18 de enero ).'.

En el caso que ahora se examina ciertamente al sentencia es excesivamente escueta en la valoración de la prueba, de hecho lo que lleva a cabo es una valoración conjunta de la prueba sin concretar cada uno de los medios de prueba que valora, a excepción de la prueba testifical, que valora de forma expresa. Sin embargo, no queda duda alguna de los criterios jurídicos seguidos por la resolución y la argumentación que desarrolla permite conocer a las partes las razones fundamentales del sentido del pronunciamiento abordando las cuestiones suscitadas por las partes. Ciertamente, excesivamente parca en la valoración de la prueba pero que, contra lo que sostiene la parte apelante, sí exterioriza dicha valoración en el sentido de que la cuestión esencial sobre la que versa la discusión se ve resuelta al entender el juzgado de instancia que no se ha acreditado la existencia de una información suficiente y clara al demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo en el préstamo hipotecario en cuestión. Obviamente determina que la prueba documental y testifical, que son las practicadas, no dan como resultado el pretendido por la parte apelante, por lo que con esa valoración general el problema se traslada al error de juicio o de valoración de la juez de instancia que plantea la parte apelante en su segundo motivo de impugnación.

La valoración probatoria se limita a constatar que en la prueba documental practicada, corroborada expresamente por la prueba testifical de la que se desprende claramente que no existía posibilidad de negociación individualizada sobre la cláusula suelo, no permite constatar que existió esa información suficiente sobre el contenido y significado de la cláusula cuya nulidad se pretende.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se centra en un error en la valoración de la prueba, considerando la parte apelante que, de la prueba practicada, debe concluirse que el demandante era perfecto conocedor de la existencia de la limitación a la baja del tipo de interés, siendo uno de los aspectos sobre los que se demandó información.

Ya en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2017, entre otras, pero cuya cita viene al caso especialmente por el supuesto de hecho que examina, decíamos en relación al control de transparencia, lo siguiente: 'Como declaró la STS de 9 de mayo de 2013, y recoge el Juzgador 'a quo', nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no quede sometida al doble control de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197).

El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGC establece que '[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y el art. 7 LCGC dispone que '[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'.

Pero por nuestra Jurisprudencia se ha hecho especial hincapié en un segundo nivel del control de transparencia: la transparencia entendida como la comprensibilidad real de la cláusula 'suelo'.

Afirmado que la cláusula litigiosa pasa el control de inclusión, el debate se reconduce a examinar si respeta el segundo, es decir, si la parte demandante conoció o pudo conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente suponía para ellos el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (cfr. la STS de 18 de junio 2012).

A este segundo nivel se refiere el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando establece: ' 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura' (este último apartado, introducido por la Ley 3/2014, de 27 de febrero, se cita a los solos efectos interpretativos, dado que no estaba vigente en la fecha del préstamo).

Como señala la STS de 9 de mayo de 2013, en este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (cfr. parágrafo 211).

De ahí que la citada sentencia concluya, con cita del IC 2000 y de la doctrina sentada en la STJUE de 21 de marzo de 2013: 'a ) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

El estudio de la documentación aportada, lleva a la Sala a concluir que la repetida condición general de la contratación no respeta el control de transparencia en el sentido de que la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, no cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato. Se aportan con la contestación a la demanda, y se invocan en el recurso, las aprobaciones provisionales de la solicitud vía online del préstamo hipotecario, con el folleto legal informativo, en los que se hace alusión escueta a un tipo de mínimo o tipo de interés mínimo del 2,25%, coincidente con la minuta de escritura y la escritura pública posterior, que lo contemplan en la cláusula tercera bis, apartado 4. Pero sin que se añada explicación alguna sobre su significado e impacto real en la economía del contrato. Tampoco aparece nada relevante en las gestiones o contactos vía email que se aportan con la contestación a la demanda.

En suma, al margen de la mera inclusión literal de la cláusula en un conjunto de estipulaciones de lo más variopinto, en modo alguno consta que se realizaran simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, ni que se ofreciera previamente información sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura..., fácilmente podemos deducir que, sin perjuicio de que la cláusula, aisladamente considerada, pueda ser clara, lo cierto es que, en el maremágnum de datos, normas y cifras que se enumeran en los documentos remitidos a la parte actora, no solo pasa desapercibida sino que queda oscurecida por el resto de estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el consumidor como relevante y, merecedora de la atención necesaria al tratarse de un elemento que afecta al objeto principal del contrato.

Alega la parte apelante, como ocurrió en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2017, que la forma en que se gestó la contratación -a través de la página web-, a iniciativa de la parte prestataria que formuló la solicitud tras valorar las condiciones ofrecidas, la contestación provisional de la entidad, la remisión y aceptación de la oferta vinculante, el envío de la minuta de la escritura días antes de la firma, el cruce de correos electrónicos y de las conversaciones telefónicas habidas entre la parte demandante y los gestores de la apelante, el cumplimiento de los requisitos reglamentarios y la intervención notarial, con la lectura de la escritura y las advertencias que allí se consignan, permiten estimar que hubo un nivel de información sobre la cláusula discutida suficiente para que los prestatarios pudieran no solo conocer su existencia, sino comprender la naturaleza y efectos económicos y jurídicos de la estipulación.

La respuesta debe ser la misma que dimos en su día. El que el adherente/consumidor conozca la existencia de la cláusula que establece un límite mínimo/máximo a la variación del tipo de interés en absoluto supone que sea consciente de su trascendencia o repercusión en función de las circunstancias concurrentes.

El cliente puede saber que el contrato contiene un pacto que se activa si los intereses descienden por debajo de una determinada cifra, de forma que, como mínimo, pagará el interés que se fija como 'suelo'.

Pero tal conocimiento no significa, primero, que objetivamente y en el marco del propio contrato se atribuya a ese pacto la relevancia que en realidad merece, y, segundo, que se haya ilustrado al prestatario sobre las posibilidad de evoluciones del interés, la probabilidad de un descenso acusado y el impacto que, en términos económicos, puede tener en cuanto al importe de las cuotas mensuales.

La cláusula puede figurar de modo claro en el texto del contrato y el prestatario conocerla y comprender su sentido gramatical. Mas estas circunstancias, que afectan al control de incorporación de la cláusula al contrato, no garantizan la adecuada comprensión de sus consecuencias, o, al menos, que el prestatario haya dispuesto de información suficiente para interiorizar los efectos que se derivan de suscribir una cláusula semejante.

Para considerar que la entidad de crédito cumplió con su obligación de transparencia contractual sería necesario la demostración de que el personal competente ilustró al prestatario, por una parte, sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés, y, por otra parte, sobre el riesgo de que el interés de referencia se redujese por debajo del límite fijado, explicando las posibles derivadas y el previsible impacto económico que pudiera comportar.

Sin embargo, no consta que se hubiera llevado a cabo ninguna actuación en el sentido expuesto. A ello debe añadirse que en nada altera las consideraciones anteriores que existiera una novación en el año 2007 respecto del préstamo garantizado del año 2006, pues además de no alterar el suelo del 2,25%, se sigue sin acreditar la concurrencia de los requisitos del control de transparencia, resultando inocua la no expresa impugnación de la cláusula del contrato del año 2006, por cuanto esta fue sustituida por la del año 2007, aunque en lo que importa se viene manteniendo el mismo contenido, resultando suficiente la pretensión de nulidad de la cláusula contractual vigente que ha sustituido a la anterior a los efectos de resolver los problemas contractuales inter partes, y por lo tanto la tutela actual solo se necesita respecto de la cláusula en vigor.

Cuestión diferente es que se pudiera acreditar que a través de las negociaciones en uno u otro momento, se cumplieron los requisitos del control de transparencia, especialmente en el primer contrato, lo que no ha sido así, por lo que erróneo sostener la validez del pacto del año 2006 porque no se ha instado expresamente su nulidad. Es evidente que se insta la nulidad de la cláusula en vigor invocando la falta de transparencia desde el principio de la relación contractual.

En conclusión, no se ha probado la información previa y coetánea sea suficiente para garantizar que el cliente adherente tuvo una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por consiguiente, de que lo que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza, esto es, un préstamo a interés variable pero solo en beneficio de la entidad de crédito.

La cláusula no supera, pues, el doble filtro o control de transparencia, lo que conlleva su nulidad, como por otra parte ya ha venido a declarar la reciente STS 705/2015, de 23 de diciembre, en relación con una cláusula similar a la que nos ocupa, lo que excusa de mayor comentario.

Procede, pues, desestimar el recurso, en relación a la declaración de nulidad de la cláusula por falta de transparencia.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art.

398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.