Sentencia CIVIL Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 516/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0808942120168227250

Recurs d'apel lació 516/2018 A

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 9 de Gavà

Procediment d'origen: Procediment ordinari 675/2016

Part recurrent / Sol licitant: MSC BIKES, S.L.

Procurador/a: RAFAEL TAULERA SALVADOR

Advocat/ada: JOAN BAGUE CRUZ

Part contra la qual s'interposa el recurs: Calixto

Procurador/a: DANIEL GONZALEZ GONZALEZ

Advocat/ada: Joaquin Martínez-Losa Torres

SENTÈNCIA NÚM. 449/2019

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany (President i Ponent)

María del Mar Alonso Martínez

Mireia Borguñó i Ventura

Barcelona, 4 de juliol de 2019

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 516/2018 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Taulera i Salvador, en representació de MSC Bikes SL, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. González, actuando en nombre y representación de D. Calixto , contra MSC Bikes SL, representada por el procurador Sr. Taulera, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al Sr. Calixto por los siguientes conceptos: -la indemnización que resulte del importe equivalente a dos años de comisiones del agente sobre la media de las comisiones de los dos últimos años (2012 y 2013); -el porcentaje que corresponda según la tabla recogida en el artículo 6 del contrato celebrado entre las partes el 21 de diciembre de 2012 respecto a las operaciones concluidas por MSB Bikes en territorio del agente y a Decathlon Francia, con o sin intervención del Agente durante el año 2013. Cantidad de la que se deberá restar el importe ya abonado de 27.575 €; -el porcentaje que corresponda según la tabla recogida en el art. 6 del contrato celebrado entre las partes el 21 de diciembre de 2012 respecto a las operaciones concluidas por MSB Bikes en territorio del agente y a Decathlon Francia durante los tres meses posteriores a la ruptura del contrato de agencia. Importes a determinar en ejecución de sentencia. Al importe resultante se deducirá la cantidad de 744 e de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Undécimo de esta resolución. Las cantidades anteriores devengarán los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Decimosegundo de esta resolución. Con desestimación del resto de pretensiones contenidas en la demanda. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Taulera i Salvador.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. González i González.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 26 de juny de 2019, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandada la Sentència d'instància (f. 800 i ss.) pels següents motius:

1er) infracció de les normes d'interpretació dels contractes del CC en relació amb el >dret aplicable. Infracció de l' art. 3 del reglament (CE ) 593/2008 del Parlament Europeu i del Consell, de 17-6-2008 sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals: el primer motiu es centra en reclamar l'aplicació del dret francès en aquest cas. La sentència diu que el contracte només conté una efectiva elecció del fur i no pas del dret aplicable. I que per tant seria aplicable l'art. 4.2 del reglament esmentat. No es sosté aquesta interpretació, car l'art. 13 del contracte es remet ' a la justícia del seu mandant' (à la Justice de son mandant, en la versió francesa), entenent que l'apel lació a justícia és un concepte més ampli que els Tribunals o la jurisdicció. La sentència entén que hi ha una submissió als tribunals espanyols que hauran d'aplicar dret francès, el que entén que és contradictori, partint del concepte francès de Justice i incardinant-lo amb l'aplicació de la Llei de l'Estat sobirà, que no seria altra que l'espanyola.

Entén que s'ha interpretat erròniament el contracte ( arts. 1281 i ss. CC ); i l'art. 3 reglament: la remissió a la justícia del mandant vol dir a la Llei espanyola. Invoca el principiqui indicem forum elegit ius. Perquè en cas contrari s'obliga al Jutge a aplicar un dret que li és estrany. Es remet al considerant 12 del reglament. Ve a entendre que el criteri interpretatiu del reglament és que escollida jurisdicció s'escull el dret aplicable per i a aquesta. Tot posat en relació amb el considerant 19 en que es diu que en defecte d'elecció, la llei aplicable s'ha de determinar en funció de la norma especificada per al tipus particular de contracte i quan no pugui catalogar-se o quan els seus elements corresponguin a més d'un tipus contractual, s'ha de regir per la llei del país on tingui la seva residència habitual la part que hagi de realitzar la prestació característica del contracte. Entén que el jutjat s'equivoca en oposar els criteris dels considerants 12 i 19, de manera que si no hi ha elecció concreta de llei però sí de fur s'aplicarà la llei de la residència i en aquest cas també seria Espanya.

2on) errors de valoració de la prova. Al FJ Sisè la sentència no considera que l'agent hagi incomplert les obligacions (com a causa de no procedir la indemnització, art. L134-13 del CCom francès i 30 LCA espanyola). Per exemple,va incomplir l'obligació de visitar els seus clients quant menys dues vegades l'any. La sentència entén que com que està previst al contracte que l'empresa li pot treure aquests clients de la seva cartera -i donar-los a un altre agent- ja no té cap més efecte. Era transcendental per a aquesta part que el nostre agent a França visités els seus clients. Per això el tenien. Si no, haurien orientat la seva estratègia comercial d'una altra manera. El contracte físic agent/client és essencial al contracte. Quan s'ha demostrat que aquesta conducta és la pràctica habitual el que procedeix és resoldre i no pagar indemnització. Aquí la sentència entén que no està del tot acreditat un incompliment generalitzat. Però aquesta empresa ha anat descobrint que el Sr. Calixto no visitava els clients. A la major part d'ells. Ho demostren els qüestionaris als clients. Que el Jutjat considera prefabricats abans de la resolució del contracte. No hi està d'acord la recurrent. S'envien a final d'any. És el normal. Discrepa de que pel fet de ser novembre i no de juny no facin prova. O que dita prova no tingui el degut pes, atès que tenia més de 100 clients i només són 27 qüestionaris els favorables a l'empresa. Remarca que són difícils d'obtenir i menys tractant-se de clients no habituals. És totalment voluntari, requereix temps, remetre-ho per correu postal... i no és una suma simbòlica de clients. Entén que la valoració de la prova no ha estat racional ni lògica. Es remet a algunes testificals fetes davant la Gendarmérie per exhort.

S'ha incomplert també el pacte de no competència. La sentència reconeix que era també agent de la mercantil Spiuk, però entén que no s'incompleix el pacte de no competència per no ser competents en el mateix sector ni àmbit territorial. El que resulta inacceptable, perquè mai s'ha negat que Calixto venia al Sud de França i Spiuk venia a França. Spiuk és un competidor en matèria de roba, cascs, olleres, productes relacionats amb el món de la bicicleta. Aquesta part comercialitza a més de bicicletes coulottes, malles, sabates, cascs, ulleres, etc.

Tampoc estem d'acord en que aquest motiu no pugui ser apreciat perquè no es va citar a la carta de resolució.

3er) infracció de l'art. L 134-12 del CCom francès i art. 17.3 Directiva 86/19653/CEE . Subsidiàriament al primer motiu, i sempre que es continuï considerant aplicable el Dret francès, la recurrent sosté que la directiva, en tant que no transposada és aplicable directament. Com sigui que li imposa la sentència una indemnització pels darrers dos anys, seguint el criteri d ela jurisprudència francesa. La sentència encerta en interpretar que dels dos mètodes que permet la directiva, la indemnització per nous clients 8art. 17.29 o el sistema d'indemnització de danys i perjudicis (art. 17.39 aquest és el sistema adoptat pel dret francès. La sentència interpreta que no hi ha limitació quantitativa però sí la temporal de dos anys seguint la jurisprudència 'constant' del tribunal de Cassation francès. Però l'interessat ha d'acreditar que la seva activitat seguiria generant beneficis substancials a l'empresari mandant i la impossibilitat de recuperar les despeses incorregudes per al compliment del contracte. Res d'això s'ha al legat ni menys encara provat per l'actor. L'art. 17.3 condiciona aquesta indemnització a que la terminació del contracte privi efectivament l'agent de les comissions de les que podria haver-se beneficiat amb l'execució normal del contracte a la vegada que li hauria facilitat a l'empresari uns beneficis substancials i/o que no hagi permès a l'agent amortitzar les despeses d'execució del contracte. Sosté el recurrent que el sr. Calixto no ha acreditat ni una cosa ni l'altra. No ha acreditat que la seva actuació hagi generat majors beneficis al mandant en els anys successius a la resolució. Es podia acreditar exigint a aquesta part aportar els comptes d'aquests exercicis posteriors. Confon el quadre d'efectes i agafa la sentència el millor del sistema de reparació de l'art. 17.3 -la manca de límit quantitatiu que és de l'art. 17.2- i del règim d'indemnització de l'art. 17.2 la forma de calcular-la. Aquí no s'ha demanat una indemnització concreta, no s'ha provat la generació de beneficis de l'empresa en anys futurs i la no recuperació de pèrdues o inversions de l'agent fetes per al contracte.

El TJUE ha interpretat com conjugar la indemnització per clientela 17.2 i per danys i perjudicis, concloent de forma unànime que el límit indemnitzatori ha de ser d'un any. I això implica que el màxim seria d'un any (sents. TJUE 3-12-2015 (C.388/14), però això no és aplicable al dret francès qu opta 817.39 pel sistema de danys i perjudicis directament. Però cal fer una interpretació harmònica ja que el CCom. francès no incorpora tots els ítems de la directiva.

4rt) infracció de l'art. L. 134.15 del CCom. francès en relació amb el càlcul de la compensació pe danys i perjudicis: sens perjudici del dit abans quant a que no es doni el requisit de naixement del dret, de donar-se no s'ha calculat bé. La sentència dona per bona la indemnització generalment considerada màxima de dos anys en base a

1) que la relació contractual és de 8 anys, encara que com agent de MSC Bikes només ho va estar durant 3,

2) que va crear una cartera important de clients (sense acreditar que hagin reportat beneficis a l'empresa),

3) que ha inclòs marques de renom internacional (sense dir quines, Decathlon ja no compra a MSC Bikes),

4) la mala fe d'aquesta part.

Però no s'ha tingut en compte que

1) era agent d'altres empreses competidores com Spiuk i

2) que en finalitzar el contracte, aquest no imposava prohibició de competència.

5è) infracció de la normativa de compensació: aquesta part va demanar que s'apliqués la compensació de les quantitats ja pagades o degudes, com els 500 € que li imposà a l'actor a favor d'aquesta part la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence el 26-11-2016. Compleix tots els requisits de la compensació segons el CC espanyol. Invoca els arts. 1195 i 1196 CC i 408 LEC (no cal reconvenir).

Postula la revocació i demana que es dicti una altra sentència en base al dret civil espanyol totalment desestimatòria de la demanda. Subsidiàriament, que l'estimació sigui parcial i que redueixi la quantitat a percebre atenuant-la en base a les circumstàncies concorrents i, en tot cas, compensant els 500 € deguts a aquesta part per l'actor.

Per atressí demana que s'elevi qüestió prejudicial al TJUE, per al cas d'entendre's que és d'aplicació el dret francès, sobre 1) si l' art. 17.3 Directiva 86/653/CEE del consell, de 18-12-1986, s'oposa a una normativa nacional en virtut de la qual l'agent comercial tingui dret a percebre una compensació econòmica equivalent a les comissions percebudes en els darrers dos anys de durada del contracte sense necessitat d'acreditar que dits perjudicis resultin de l'acabament de la seva relació amb l'empresari i resultin en unes condicions que el privin de les comissions de que podria haver-se beneficiat amb una execució normal del contracte a la vegada que li haguessin facilitat a l'empresari uns beneficis substancials derivats o deguts a l'activitat de l'agent comercial; i/o que no hagin permès a l'agent recuperar o amortitzar les despeses que hagués realitzat per a l'execució del contracte; 2) Si l'art. 17.3 s'ha d'interpretar en el sentit de que es supedita la concessió de la indemnització de danys i perjudicis a la prova de l'existència d'una conducta culposa imputable a l'empresari que tingui una relació de causalitat amb el perjudici al legat.

S'oposa la part actora (f. 818 i ss.) pels següents motius:

1er) carència de foanemntació del recurs: el motiu primer ha de decaure en tant que no fou invocat a primera instància. Ni a la contestació, ni a l'audiència prèvia, ni a conclusions. Estem davant d'un cas d'absència d'elecció del dret substantiu aplicable i per això s'aplica el dret francès perquè el contracte presenta vincles més estrets amb França que amb Espanya. És unares novainvocar l' art. 13 del contracte com que una submissió a un tribunal implica també l'elecció del dret substantiu de l'Estat del Tribunal. Tot al contrari, en contestar es va deixar clar que no hi havia submissió o elecció expressa del dret aplicable. En apel lar la qüestió del dret aplicable vulnera l' art. 465 LEC i el principi d'actes propis.

A banda que no es transcriu la versió espanyola, remarcant que no hi ha una versió que faci fe.

El que diu l'art. 13 és que 'por acuerdo expreso d eles partes, el contrat estarà sometido a la normativa aplicable a este caso. Para cualquier duda, cuestión o divergència que pudiera plantearse en relación con la interpretación o ejecución de este contrato, las partes acuerdan someterse a los Juzgados y Tribunales del domicilio social de la empresa'. Res més que a la jurisdicció espanyola. L'art. 13 ve titulat com 'competència jurisdiccional'. No hi ha elecció implícita de dret aplicable.

No hi ha cap infracció de l' art. 3 reglament CE 59372008. No hi ha cap referència a elecció de dret substantiu aplicable; regeix per tant l'art. 4.2 'llei del país de residència habitual de la part que hagi de fer la prestació característica o, en darrer terme, la del país amb el que presenti vincles més estrets (ap. 4). Atès que l'àrea d'actuació és el Sud de frança, país on viu l'agent i on es desenvolupa la seva activitat, cal aplicar el dret francès. La part recurrent no discuteix que la prestació es fa a França. Ni té en compte que no es fa elecció de cap llei expressament. I que el propi contracte es refereix al CCom francès quant a la regulació del contracte d'agència (art.1 contracte). No és cap cosa estranya al nostre entorn que un Tribunal apliqui dret estranger.

2on) carència de fonament del motiu segon: no hi ha incompliment de l'obligació de visitar els clients i pretesa competència deslleial: l'ara recurrent va canviar tres vegades de criteri quant als pretesos incompliments. En una carta de 29-11-2013 se li diu a l'agent que no assoleix objectius de vendes (mínim 1.000.000 €), queixes dels clients, descuit de l'obligació de visitar-los dos cops l'any.

A la contestació va invocar dues causes de resolució, la manca de visita quant menys dues vegades l'any a la pràctica totalitat dels clients i es modula l'incompliment dels objectius i se n'introdueix un tercer motiu, consistent en la competència deslleial per comercialitzar productes Spiuk. Ara al recurs s'abandona definitivament l'incompliment basat en no assoliment d'objectius. I és que aquí s'ha demostrat que la demandada va vendre de forma directa en territori de l'agent. Ho accepta la recurrent en no rebatre la sentència quant a aquest punt. Ni més ni menys que 411.844,11 €. L'agent va facturar 659.430 € més els 154.694,70 € facturats a Probikeshop.

Quant a l'obligació de visitar els clients quant menys dos cops l'any, és una obligació susceptible de ser anul lada per excessivament gravosa. Amb un territori com mitja França això s'enduria el marge comercial. Aquesta part té més de 150 clients i els 27 qüestionaris (alguns -15- no són clients, la resta són microclients -de menys de 500 e l'any i encara n'hi hauria un de falsificat, dos de duplicats i contradictoris i un que no va comprar res el 2013 segons reconeix-) no són significatius. I apareixen just quan es notifica la resolució. No han estat traduïts a cap llengua oficial a Catalunya. No hi ha ni un sol mail de reprovació per no anar-los a visitar. Es remet a l'interrogatri i a les testificals d'altres agents.

Cóm és possible, es pregunta que essent una falta tan greu li donessin un preavís de més d'un mes?. Remarca que no s'ha aportat el mitjà de transmissió dels qüestionaris als clients ni per què es van remetre només aquests i no a tots.

Sosté que la veritable causa de la ruptura era apropiar-se dels clients contactats i aportats per l'agent. La prova són les vendes directes i el desenvolupament d'una aplicació informàtica per tal que el client pogués fer comandes sense saber-ho l'agent (com ha testificat el Sr. Jesús María ) i a tarifes més baixes. L'empresa s'ha quedat finalment amb els clients i el fons de comerç generat.

A més, com bé indica la sentència, el contracte assigna a la manca de visita l'exclusió de la cartera -i l'assignació del client a un altre agent (clàusula 6)-. No és causa de resolució.

Qant a la pretesa infracció de la prohibició de competència pel fet de vendre productes Spiuk: no consta aquesta comercialització com penalitzada. La primera notícia d'aquest incompliment és tres anys després, quan s'interposa la demanda a Espanya. Però és que ala pàgina 3 del contracte ja es declarava que comercialitzava Spiuk i Corgenic. No ho desconeixia pas. Són activitats complementàries. L'any de la ruptura MSC Bikes SL venia a França gairebé només bicicletes i els seus components. I de forma totalment accessòria algun article de roba importat de la Xina i de molt baixa qualitat. Ni cascs, ni sabetes, ni vestits. A les pàgines 13-15 sí es fa referència expressa a les empreses competitives de les que no es pot vendre res, especialment emprese de rodes, bieles, quadres, pneumàtics... El testimoni contrari, Sr. Alvaro , de planète velos defineix MSC Bikes com venedora de pneumàtics i accessoris per a bicicletes. Spiuk venia França exclusivament, cascs personalitzats, sabates, ulleres, roba de ciclista d'alta qualitat i elevat preu. Proveïdora oficial del Tour de France. La pròpia demandada va fomentar que els seus agents a França venguessin productes Spiuk. Compartien agents. Patrocinaven els mateixos esportistes. Avui mateix a la web d'MSC s'exposen productes Spiuk.

3er) carència de fonament del motiu tercer: no hi ha cap infracció del Dret comunitari en aquest cas: és també una res nova la pretesa infracció de l'art. L 134-12 del CCom francès redacció de 1991 respecte de l' art. 17.3 de la Directiva 86/65 . 3/CC Dit article, ap. 1 concedeix aquest dret d'indemnització. Que es perd si no es reclama en un any. I que passa aquest dret als hereus. La jurisprudència dona aquest drrt per la simple ruptura. I per dos anys de comissions. Existeix des dels anys 50. El L134-12 està adaptat formalment a la directiva. El fet que no s'ahgi d'acreditar res és perfectament compatible amb l'apartat 3 de l'art. 17 directiva. La directiva concedeix llibertat als estats per optar pel sistema de l'ap. 2 o 3. Aquest darrer és una sistema de reparació global.

En tot cas els beneficis substancials estan acreditats: prop d'un milió d'€ anuals entre 2007 i 2012, el 25% de la facturació mundial d'MSC Bikes SL. L'art. L 134-12 francès en res s'oposa a l'art. 17.3 directiva. La indemnització és una qüestió d'ordre públic segons el TCass.

4rt) manca de fonament del motiu quart: no s'ha infringit l'art. L134-12 CCom. francès: no és aquest precepte contrari al Dret comunitari. Mai es va invocar això a instància.Res nova. I re té a veure amb el cas.

5è) manca de fonament del motiu cinquè: la pretesa execució del pronunciament francès quant a costes d'una resolució estrangera sense respectar el procediment d'exequatur: no es pot compensar directament un crèdit reconegut en una sentència estrangera quina execució no ha estat demanada a Espanya. Conforme al Reglament CE 1215/2012.

Postula la confirmació amb costes.

S'oposa ales qüestions prejudicials sol licitades. Ja està resolt en el cas Wilson de 19-9-2006 on el TJUE va declinar pronunciar-se, i perquè la Directiva és un Standard de mínims i per tant la legislació interna pot ser més generosa. No són rellevants a més per a la decisió del cas.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor reclama (5-12-2016) en tant que agent a França de MSC Bikes SL, domiciliada a Gavà, a qui se li ha resolt el contracte. Després d'explicar tota la seva trajectòria professional des de 2006 com agent de la demandada, per la qual havia arribat a exercir d'agent a mig França, (als departaments 1,3,4,5,6,7,9,11,12,13,15,20,25, 26, 30, 31,34,38, 39,42,43,46, 48, 63,66,69,71, 74, 81, 82 83 i 84, és a dir, Massís central, Loira i Alt Loira, Midi a l'Est de la Garona, Borgonya, Jura, Saboia, Rosselló, Llenguadoc i Provença-Alps), concreta que es tracta de la resolució del darrer -i primer per escrit- contracte, de 21-12- 2012, rescindit formalment el 29 novembre de 2013 encara que amb efectes 31-12-2013, on se li imposava entre altres condicions lleonines uns objectius d'1 milió d'€ anuals, exclosos clients especials com Decathlon, és a dir, un 25% de la facturació mundial de l'empresa.

A banda de denunciar que l'empresa li feia importants vendes directes al seu territori, i de que va interposar una demanda a França, que no va arribar a terme, perquè la Cour d'appel d'Aix-en -Provence va estimar la declinatòria de jurisdicció a favor dels Tribunals espanyols a 26-11-2016, entén que la competència és espanyola però que el dret aplicable al fons és el francès ( arts. 13 contracte i art. 4 del Reglament europeu Roma I 593/2008 de 17-6-2008, quins diversos ítems ens porta a aplicar el dret francès per ser el país amb el vincle més estret. Invoca l'art. L134-12 del CCom francès i el dret a una indemnització de danys i perjudicis per pèrdua de comissions i de despeses demana una indemnització de dos anys de comissions segons mitjana dels dos darrers (2011 i 2012 o 2012 i 2013) + 3 mesos de comissions de l'agent sobre la mitjana de les comissions dels darrers 2 anys + el 9'29% d eles vendes directes per la demandada en el seu territori o directament a decathlon France, prèvia deducció dels 27.575 e pagats per l'empresa, com a comissions impagades, + el 9,29% d eles vendes en el seu territori i directes a decathlon France durant els 12 mesos posteriors a la resolució indeguda del contracte.

Subsidiàriament demana l'aplicació del dret espanyol a l'efecte, un any de comissions sobre la mitjana dels 5 darrers ( art. 28.1 LCA ) per clientela + 6 mesos de comissions sobre la mitjana dels 5 darrers anys per manca de preavís + el 9,29% de les vendes directes en les mateixes condicions que si s'apliqués el dret francès.

En tot cas amb interessos i costes.

Acompanya balanç de resultats de la demandada de data 22-11-2016 d'E-informa on es pot apreciar l'evolució 2012-2014, els imports de les liquidacions de comissions de 2011 (f. 64 i ss.), 2012 (f. 79 i ss.) febrer de 2010 (f. 99-100), llistat de clients 8f. 101-106), extracte de comptes de 2011 (f. 113), factures de 2012 (f. 107 i ss. i 114 i ss.), de 2010 (f. 120 i ss.), de 2009 (f. 132 i ss.9, de 2008 (f. 144 i ss.), llistat de comissions de 2010 (f. 156-157), factures directes d'MSC Bikes amb Decathlon France de 2012 (f. 165 i ss.). I factures de comissions de 2013 (f. 227 i ss.) i llistats de comissions de 2013 (f. 237-249), factures directes MSC Bikes a Probikeshop (f. 251 i ss.) de desembre de 2013

Acompanya el contracte, signat a Gavà el 21-12-2012 (f. 195 i ss. en castellà i francès) on es declara que representa també Spiuk i Corgenic a la versió francesa (f. 197) i només Corgenic (f. 198) a la versió castellana; també que si no visita als clients quant menys dos cops l'any l'empresa podria excloure'ls de la cartera de clients de l'agent (f. 210); hi ha compromís de no competència (f. 2119, durada d'un any (f. 212) i hom preveu que no rebi la indemnització prevista al final del contracte per incompliments greus d'obligacions estipulades, faltes de conducta greus, resolució a iniciativa de l'agent llevat que sigui justificada per circumstàncies atribuïbles a l'empresari i cessió de contracte a tercer. Quant a la competència jurídica, l'art. 13 estableix que per acord exprés de les parts, el contracte estarà sotmès ala normativa aplicable en aquest cas. Per qualsevol dubte, qüestió o divergència que pogués plantejar-se en relació amb la interpretació o execució d'aquest contracte, les parts acorden sotmetre-les als Jutjats i Tribunals del domicili social de l'empresa (f. 214).

Acompanya la carta de resolució del contracte, de 29-11-2013 (f. 277) i la seva resposta (f. 283) i reclama 151.609 € d'indemnització i 18.951 e per manca de preavís, demanda davant els tribunals francesos (Tribunal de Comerç de Toulon, f. 285 i ss.), sentència de primera instància (f. 295 i ss.9 que va declarar nul la la clàusula de submissió als tribunals de la seu social de l'empresa, va imposar una indemnització de 1200 € per l'art. 700 Code de Procedure civil (costes) i va donar termini per contestar.

Acompanya sentència d'apel lació (f. 308 i ss.) per resolució contradictòria, El tribunal d'apel lació fou del criteri contrarim, va declarar vàlida i eficaç la clàusula de jurisdicció i va imposar a l'ara actor 500 € de costes.

Acompanya traduccions del dret francès respecte dels arts. L134-1 i ss. CCom. francès, edició governamental Legifrance (f. 345 i ss. en versió francesa, f. 348 i ss. en versió castellana) així com dels arts. L442-6 CCom. (versió francesal f. 351-352 i en castellà al f. 354 i ss.), de l' art. 1130 i 1143 CC (versió francesa al f. 356 i ss.) i diverses sentències de la Cour de cassation (versió francesa al f. 358 i ss. i en castellà al f. 371 i ss.), acta de constacaions i certificat del Col legi d'Advocats de parís sobre l'abast del dret francès esemntat (f. 378 i ss.)

b) En contestar la demanda, MSC Bikes va defensar la idea de que no solament eren competents els tribunals espanyols sinó aplicable el dret civil i mercantil espanyol, entenent que l'elecció del for equivalia a l'elecció també del dret aplicable 8principi qui indicem fòrum elegit ius), invocantla'rt. 3 del conveni de Roma i de l'actual Reglament Roma I. En segon lloc va invocar prescripció anual de les accions en Dret francès (demanda presentada l'abril de 2014, art. L134-12 i 2219 i 2221 CC) [no s'insisteix en alçada], va invocar que el contracte era vàlid i eficaç, que era de durada un any, i que concorria incompliment (greu d'obligació de visitar els clients quant menys dos cops l'any i per infringir el pacte de no competència -Spiuk-), no va negar les seves pròpies xifres de negoci ni l'àmbit territorial de l'agent, sí que hagués començat el 2006, sostenint que fou agent des del 2010. Nega intimidació i abús de posició, nega haver fet vendes directes, invoca prescripció dels suposats impasgaments de les darreres comissions (acció exercitable des d'1-1-2014 i ha passat més d'un any), entén que no procedeix la indemnització per manca de preavís (ni per vendes directes que es neguen). I demana la compensació de 744 e d'una forquilla no retornada i dels 500 ...e de les costes del tribunal d'Aix-en-Provence.

Postula la desestimació. Subsidiàriament, si s'entén que procedeix la indemnització per clientela, de la mitjana dels darrers cinc anys (2009 a 2013) i subsidiàriament, d'aplicvar-se el dret francès, dels anys 2012-2013; i si s'estima procedent per manca de preavís, en ser un contracte de durada definida, de 5 mesos en haver-se donat preavís d'un mes; i d'aplicar-se el dret francès, també. I si cal pagar operacions concloses després de finalitzar el contracte, que es calculi segons els percentatges previstos al contracte. En tot cas pretén descomptar per compensació els 1244 e que entén li està devent l'actor.

Acompanya el contracte d'agent (f. 405 i ss.9, el llistat de vendes per client de 2013 (f. 415 i ss.), les vendes a Probikeshop de 2014 (f. 427 i ss.), la factura de la forquilla no retornada ni pagada (f. 481)

c) la diligència de 30-1-2017 cità les parts a audiència prèvia per al 30-3-2017

d) es va celebrar l'audiència prèvia a la data assignada (DVD itinerat) consta aportat un document (f. 513 i ss.9 on consta una exposició d'articles de la demandada on també s'hi exposen, diversos afidàvits de companys de l'actor, novament el certificat de dret francès (f. 540 i ss.) del Col legi d'Advocats de París de l'art. L-110-1 i ss. CCom., de l' art. 2065 i ss. CC (f. 554) i un Acte de huissier de justice respecte de la traducció de Légifrance arts. L134-1 i ss. CCom. (f. 554 i ss. en francès, f. 557 i ss. en castellà), de l'art. 442-6 en francès i en castellà, f. 560 i ss.) i de la jurisprudència francesa (f. 567 i ss. en francès), llistats de vendes de 2013 (f. 588 i ss.9, testificals fetes per exhort al Tribunal de béziers (f. 637 i ss.) adiversos establiments de bicicletes, a Tarascon (f. 686 i ss.), a Saint Rémy de Provence (f. 689 i ss.) i la seva traducció (f. 727 i ss.9)

e) La vista es va celebrar el 12-2-2018 (DVD itinerat), consten conclusions escrites (f. 772 i ss.).

Tercer.La Sentència d'instància, de data 9 d'abril de 2018 (f. 782 i ss.) estima en part la demanda.

Entén que atès el reglament 593/2018 de la UE les parts només van establir aquí una submissió al fur dels tribunals de Gavà (seu de l'empresa) i tot i el considerant 12 del reglament (preàmbul) que diu que l'elecció d'un tribunal ha de ser un dels elements a tenir en compte per determinar si l'elecció d ela llei aplicable es desprèn clarament dels termes del contracte, també entén que en base al considerant 19 en defecte de tal elecció la llei aplicable s'ha de determinar conforme a la norma especificada per a cada tipus contractual, si no per la llei del país de residència habitual de la part que hagi d efer la prestació característica del contracte i quan el contracte tingui elements de més d'un tipus, la prestació característica s'ha de determinar en funció del seu centre de gravetat.

Sobre aquesta base entén que les parts no van triar el dret substantiu aplicable. I en base a l' art. 4.2 del reglament entén que s'ha d'aplicar el Dret francès perquè estem davant d'un contracte no cobert per l'ap. 1 o té elements de més d'un apartat (de l'a) a l'h )) de l'apartat 1, en quin cas s'aplica la llei del país on tingui la seva residència la part que ha de fer la prestació característica del contracte. O, en darrer terme (ap. 4) la llei del país amb el que el contracte presenti els vincles més estrets. De manera que essent l'agent francès, residint a Toulon (França) i exercint l'agència a França, s'ha d'aplicar el CCom. francès

Considera acreditada la vigència i abast de tal dret substantiu quant a l'equivalent al nostre contracte d'agència.

Però entén que en matèria de vicis del consentiment (no se'n fa qüestió en alçada) té d'aplicar el dret espanyol en no haver-se acreditat el dret francès.

Entén que el contracte és vàlid i eficaç i desestima que pugui ser anul lat per vicis d'intimidació o dol (no s'ha qüestionat en alçada per l'actor, que no apel la)

Entén que no estem davant d'una simple no pròrroga sinó d'una resolució. No considera que hi hagi incompliments greus de l'agent com a causa d'exclusió de cap indemnització.

Quant al fet de que no els visiti dos cops l'any: els 27 qüestionaria aportats els considera irrellevants i sospitosos en tant que es fixa en que van ser farcits el 26- 11-2013, tres dies abans de la resolució del contracte, i no són una mostra significativa tenint com tenia l'actor més de 100 clients. Alguns d'aquests clients declaren per exhort que facturen poc, menys de 1000 €/any, un d'ells no va fer cap comanda i un altre diu que el veia tres vegades l'any a la seva botiga i un parell de cops l'any en fires especialitzades.

Quant al fet de infringir la prohibició de competència: Spiuk consta reconegut com representat per l'actor al propi contracte, però el que ven d'aquesta marca no té parangó amb el que ven MSC Bikes i no està acreditada suficientment.

Quant a l'incompliment d'objectius. Entén que no es podia usar aquest argument en no haver acabat l'any (no es sosté en alçada).

No concorre prescripció quant a cap de les obligacions (no s'insisteix en apel lació per la demandada)

Conseqüentment, declara que sí existeix dret a la indemnització per clientela: en base a l'art. L134-12 del CCom. francès. Entén que segueix l'art. 17.3 Directiva i ho fa automàticament. Sense necessitat d'acreditar les condicions de la Directiva. És més generós que aquesta. Dona 2 anys de comissions a la mitjana dels darrers dos (2012 i 2013 en aquest cas9. De remuneració bruta. I és una qüestió d'ordre públic, de manera que qualsevol clàusula limitativa seria nul la.

Desestima la indemnització per manca de preavís perquè estem davant un contracte de durada definida vàlid i eficaç.

Quant al pagament de comissions durant l'any de durada i no pagades, li concedeix en base a la documentació aportada en format digital de 2013 de les vendes directes a dacthlon aplicant els percentatges de la taula de l'art. 6 del contracte. I restant els 27.575 e que consten pagats.

Quant a les comissions de l'any següent, igual.

Quant a la compensació que demana la demandada la denega. Pel que fa als 744 € de la forquilla de bicicleta rmarca el jutjat que fou una comanda del client 4300001058. Que la demandada diu que aquest mai va rebre. Per tant, accedeix a dita compensació de 744 e

Quant a ls 500 € de les costes del Tribunal que va conèixer la declinatòria de jurisdicció, entén que si no se n'ha demanat l' exequaturno es pot compensar a Espanya.

Deixa la fixació de les indemnitzacions per a execució.

Inclosos els interessos des de demanda.

No imposa costes.

Quart.El primer motiu de recurs entén que hi ha hagut en aquest cas una infracció del Reglament europeu 593/208 conjuntament amb la normativa d'interpretació dels contractes, tot entenent que estem davant d'un pacte de submissió que implica alhora un pacte d'aplicació del dret espanyol.

No es pot acollir.

En primer lloc cal dir que no estem davant de cap res nova com invoca la part oponent, ja que en contestar la demanda es va invocar el principiqui indicem forum elegit ius.Tot i que contradictòriament també va invocar una prescripció basada en el Dret Francès.

La clàusula de l' art. 13 del contracte, s'interpreti d'acord amb l ' art. 1281 i ss. CC o 1188 i ss. CCFrancès, resulta clara: la intenció de les parts era sotmetre's a la jurisdicció espanyola però en cap moment consta un pacte implícit ni explícit d'escollir la llei mercantil i civil espanyola com llei del contracte, més encara si posem en relleu que hi ha referències al dret francès en altres clàusules del contracte. I màxim si tenim en compte que el propi art. 1192 CCFrancès entén que no es poden interpretar les clàusules clares sota pena de desnaturalització (la jurisprudència francesa no permet als jutges una interpretació desnaturalitzadora de les obligacions resultants (ex. més modern sent. 4-4-2001 Cour de Cassation), de la mateixa manera que la nostra aplica el principiin claris non fit interpretatio.

La idea de que remetre's a la justícia del mandat (empresa) vulgui dir al Dret que aplica l'autoritat judicial a la que les parts es sotmeten ve de la llarga tradició francesa al respecte. I és que la vinculació jurisdicció i dret aplicable és ara mateix una tesi errònia: la confusió ve d'una concepció purament francesa procedent del seu DIPrivat intern; i és que en el sistema de dret internacional Privat germànic en general i francès en particular la determinació de l'òrgan jurisdiccional determina l'aplicació del dret nacional o territorial d'aquella autoritat; si és francès, el Dret francès, si anglès, el dret anglès, si alemany, el dret alemany, etc.; mentre que els Estats de cultura romanística que segueixen el sistema de dret internacional Privat provinent de l'estatutari nord-italià medieval i que es caracteritza perquè, determinada una jurisdicció pel punt de connexió que sigui, no significa que aquesta hagi d'aplicar el seu dret nacional, com a Dret de l'autoritat que actua, sinó el que resulti del sistema de DIPrivat propi, per aplicació dels diferents punts de connexió.

I si aquesta és encara una doctrina certa quan s'aplica el DIPr. intern d'aquests estats, no és així quan, actualment, a l'espai europeu, aquests DIPr. particulars han estat substituïts pel dret uniforme de la UE.

En aquest cas, pel Reglament de 2008.

Sembla, al respecte, que el Reglament és clar. Aquest afer té pràcticament tots els punts de connexió a França. De fet sense la submissió als tribunals d'Espanya la competència seria plenament francesa -en realitat potser el Tribunal de comerç de Toulon no estigué tan descaminat en anul lar la clàusula de submissió, per bé que en honor a la veritat es van equivocar (i el tribunal d'apel lació ho va corregir correctament) ja que no essent consumidor ni l'ara actor ni, per suposat, el demandat, la seva decisió no estava afavorint cap part feble-.

No hi ha pacte de llei aplicable. Per tant (art. 4.2) regeix la llei del país de residència habitual de la part que hagi de fer la prestació característica -l'agent resideix a França- o, en cas de dubte, (art. 4.4) s'aplica la llei del país on més connexions hi hagi. El contracte es va signar a Espanya però s'aplica a França, l'agent és francès i opera sobre territori exclusivament francès.

Probablement també un Tribunal anglès que hagués d'actuar al marge del Reglament (com passarà quan sigui efectiu elBrexit) o aplicant l'art. 4 (de no haver-hi clàusula de submissió) també s'hauria decantat per remetre el cas a França aplicant la doctrina delforum conveniens. Que està per damunt delforum shopping.

Cinquè.El segon motiu de recurs invoca com incompliments de l'agent com a causa per denegar-li cap indemnització (en base a la legislació mercantil francesa, art. L134-13) per no haver visitat mínim dos cops l'any cada client. I per incompliment del pacte de no competència.

No es pot acollir.

Quant a la suposada infracció de l'obligació de visita, el cert és que no està suficientment acreditada. La prova es limita a 27 suposats casos de 156 clients de la cartera. Dels quals cal extreure'n 15 que en realitat no ho són de clients. La prova de les queixes s'ha bastit a través de qüestionaris fets dos dies abans de remetre-li a l'agent la carta de resolució contractual. S'ha demostrat per la prova practicada que es tracta de clients de molt baix nivell de compra, de llocs allunyats de la seu física de l'agent. I la pràctica habitual de visita es demostra pels clients que, majoritàriament, han testificat a favor de l'agent. Algun fins i tot reconeix que el visita tres vegades i es veuen sovint a les fires especialitzades; on coincideixen normalment marques, agents i clients.

Pel que fa al suposat incompliment de l'obligació de no exercir competència, no hi ha base suficient. Ans al contrari. A la versió francesa del contracte consta clar que declara l'agent i conserva la representació de Spiuk i Corgenic mentre que a la traducció espanyola només apareix Corgenic (tot i tractar-se del mateix document), equívoc que s'ha d'interpretar en favor del deutor, si apliquem el Dret francès (art. 1190 primera part, màxim perquè és d'adhesió) més determinant encara que l'espanyol (art. 1288 i 1289) en afavorir el deutor o l'adherit.

A banda d'aquesta consideració contractual, essencial i determinant, la prova ha demostrat que es tracta de comercialització de productes complementaris als de la demandada, de major qualitat i precisió pel que fa als productes Spiuk, que els propis d'aquella (adreçats cadascun a nivells diferents de poders adquisitius).

Sisè.El tercer motiu de recurs, subsidiàriament a la tesi anterior, invoca infracció de l'art. L134-12 CCom. francès en la interpretació que en fa en base a la supremacia de la directiva 86/653/CEE art. 17.3 ja sigui perquè no ha estat transposada o no ho ha estat degudament.

No es pot acollir.

En primer lloc, neguem que no hi hagi hagut transposició. Consta que s'ha fet i quant menys s'ha de presumir que fou ben feta. I en aquest sentit, quant a la pregunta de si l' art. 134-12 CCom francès compleix o no l'art. 17.3 de la directiva no creiem que el tribunal espanyol competent per submissió hagi d'anar més enllà d'aplicar el dret francès formalment vigent. És a dir, entenem que no som competents per iniciar una qüestió prejudicial davant del TJUE al respecte. Bàsicament perquè si bé apliquem ara i aquí dret Francès no som un Tribunal nacional francès ni, per tant, l'òrgan natural per a interposar-la.

El Legislador francès va optar pel sistema de l'art. 17.3 de la Directiva, de manera que es limnita a una indemnització de danys i perjudicis.

Que no s'hagin provat aquí els requisits de la directiva en si mateixa tampoc és cert.

És obvi d'allò més que en ser-li rescindit el contracte l'agent ha perdut les comissions que hauria mantingut d'haver continuat el contracte, màxim atenent els antecedents de les anualitats immediates. Hi ha prova plena del perjudici. Les comissions no es paguen. Es perden per a l'agent que a partir de 1-1-2014 que cobra zero. I s'enriqueix l'empresa que, per altra banda, consta està ja fent vendes directes 8com ja feia respecte de grans clients com Decathlon abans de la resolució). Això és tangible i calculable

Quant a la prova de les pèrdues d'allò invertit en la seva feina està fora de lloc perquè no es reclamen tals pèrdues.

No confon la sentència els règims dels arts. 17.2 i 17.3.

Simplement aplica la doctrina jurisprudencial d'aplicar la mitjana de comissions de les dues darreres anualitats.

Setè.El quart motiu de recurs argumenta, subsidiàriament, infracció de l'art. L134-15 del CCom. Francès en relació amb el càlcul de la compensació.

No es pot acollir.

El recurs no ens diu en què s'ha equivocat el jutjat, doncs els paràmetres emprats i que enumera no han estat criticats degudament al recurs.

En tot cas no és cert que no hagi reportat beneficis a l'empresa la cartera de clients. Realment s'està defensant per l'actor que representa més o menys un 20- 25% de la facturació mundial total de la demandada. Extrem que mai ha estat negat. I a més consta la mala fe de l'empresa mare que venia directament a grans clients ja durant la vigència del contracte.

No es discuteixen les bases de la condemna. Que, per tant, es reconeixen aplicables.

Ni el límit legal (jurisprudencial) que és sabut que és l'habitualment emprat pels tribunals francesos.

Vuitè.El cinquè motiu de recurs malda per a que es compensin els 500 € de costes imposades pel Tribunal d'apel lació d'Aix-en-Provence, tot invocant els arts. 1195 - 1196 CC espanyol.

No es pot acollir.

Té tota la raó el Jutjat a quo de negar-s'hi en tant que no ha estat demanada en forma i d'acord a la reglamentació de la UE vigent, l'execució a Espanya de la sentència francesa que imposa aquestes costes i genera, per tant, el crèdit invocat. Altrament, no ha estat acreditat que no s'hagi exercitat l'acció executiva pertinent per recuperar-les a França.

I, finalment, s'invoquen els arts. del CC espanyol quan dita compensabilitat hauria de resultar del dret francès que ni s'invoca (antics arts. 1289 i ss., abrogats per l'Ordonnance 2016-301 de 14-3-2016 vigent des d'1-10-2016 i que posà en vigor el nou art. 1347 i 1347-1 que exigeix precisament aquesta exigibilitat) que, per cert, no es prova.

Raons totes elles que ens menen a confirmar pels seus propis fonaments i quants aquí s'exposen la sentència d'instància.

Novè.Les costes de l'alçada s'imposen a la part recurrent ( art. 398 LEC ).

Desè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D . Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 9 d'abril de 2018 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 9 de Gavà a les actuacions de procediment ordinari núm. 675/2016 (Rotlle núm. 516/2018) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.