Sentencia CIVIL Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 696/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº696/18 - AUTOS Nº 150/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 449/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 696/18 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 150/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de ANTONIO GIJÓN OPERADOR DE
TRANSPORTES, S.L. contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por ANTONIO GIJÓN OPERADOR DE TRANSPORTE S.L., representada por la Procuradora Dña. ESTRELLA MARTÍN CERES, contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U.

absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas; todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la entidad actora, Antonio Gijón Operador de Transporte S.L., se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad, en solicitud de condena a la demandada a la devolución de las cantidades satisfechas como importe de la factura girada al término de la relación contractual de arrendamiento de servicios, con suministro de terminales, por disposición unilateral de aquélla, comprensiva de costes de penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia contractualmente acordado. Manifestaba la actora en su demanda que 'mi representada interesa la restitución del importe abonado en concepto de penalización por el cambio de operadora, dado que este se produjo por mal funcionamiento de las líneas y por incumplimiento de VODAFONE en los descuentos figuran en contrato'. A cuyo efecto aportaba, como doc. nº 2, una factura de 1.297,77 euros de fecha 22 de agosto de 2013, y vencimiento por domiciliación bancaria a 30 de agosto de 2013; así como una segunda factura de 17.951,18 euros de fecha 1 de agosto de 2013 y vencimiento por domiciliación bancaria de 12 de agosto de 2013. Consideraba dicha actora que la legitimación para el reintegro de la cantidad que considera debida, tiene su causa en los incumplimientos de la demandada que motivaron la resolución unilateral, consistentes en carencia en los terminales servidos de las condiciones acordadas, concretamente, en lo que respecta a disponibilidad de lector de código de barras; así como por reiteradas anomalías de funcionamiento por falta de cobertura, que dieron lugar, dice, a cinco reclamaciones telefónicas previas. La sentencia de instancia considera no acreditado el incumplimiento alegado, dadas las características contratadas de los terminales servidos, correspondientes, según el contrato, a gama media o baja; mientras que, en cuanto a las quejas de mala o nula cobertura, tiene en cuenta la condición de trabajadores de la actora que concurre en los testigos propuestos, así como sus declaraciones sobre anomalías limitadas a la localidad del domicilio de la 'jefa', en Bedmar. Por su parte, la apelante impugna la valoración de la prueba en torno al incumplimiento alegado, así como la liquidación de la suma facturada, con invocación de la normativa que rige la prestación de servicios de telecomunicaciones, relativa al derecho de rescisión del contrato sin penalización.



SEGUNDO.- Que, partiendo de lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado. Para lo cual, hemos de atender, con carácter previo, al hecho reconocido del pago de las facturas presentadas al cobro por la demandada. Lo cual no puede pasar desapercibido a la Sala, una vez que el pago, ya sea como negocio jurídico unilateral, o como mero acto debido, se configura en sí mismo como exponente de la voluntad extintiva de la obligación por parte del deudor que lo realiza, con inequívoca finalidad solutoria, salvo reserva o mención en contrario, y, en todo caso, con aceptación de la realidad del crédito así como de su importe. Ello, en tanto en cuanto la materia sobre la que gira la relación jurídica en cuyo marco se realiza el pago, alcance a la plena facultad dispositiva de las partes, por no estar vinculada a normativa de derecho necesario, como ocurre en el caso de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Bien es verdad que la reclamación de lo pagado, puede obedecer a circunstancias que alteren o distorsionen la voluntad de quien lo realiza, legitimándole para su reintegro, como ocurre en el caso de la anulabilidad por vicio de consentimiento ( art. 1.303 del CC), o en el del pago de lo indebido ( art. 1.895 del CC). Circunstancias que aquí no concurren, pues, en primer lugar, la entidad actora carece de la cualidad de consumidor, dada su condición de empresario, así como su actuación en el ámbito de la actividad que es propia de su objeto negocial ( art. 3 de la LGDCU); y, en segundo lugar, no se ha alegado la concurrencia de vicio de consentimiento o error en la atención a las dos citadas facturas, como seguidamente será objeto de tratamiento. Todo ello, según es criterio del T. Supremo mantenido en sentencias como la de 26 de octubre de 2012, según el cual, por mera presunción, la justificación del pago 'viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible'.

Bien es cierto que la actora pretende en su demanda justificar el hecho del pago en la conducta incumplidora que atribuye a la demandada, 'a fin de evitar el corte de todas las líneas telefónicas con la consiguiente paralización de la actividad de mi mandante y que no se pudiera llevar a efecto la portabilidad'. Si bien, tal no es lo que resulta de la normativa que regía la portabilidad al tiempo del cese de la relación contractual; pues, conforme a la Directiva UE 2009/136, por la que se modificaba la Directiva 2002/22, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y por modificación del art. 30 de aquélla, 'la conservación del número y su activación subsiguiente se ejecutarán con la mayor brevedad. En cualquier caso, a los abonados que han suscrito un acuerdo para transferir un número a una nueva empresa se les activará dicho número en el plazo de un día laborable.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, las autoridades nacionales competentes podrán prescribir el proceso general de conservación de números, teniendo en cuenta las disposiciones nacionales en materia de contratos, la viabilidad técnica y la necesidad de mantener la continuidad del servicio al abonado. En cualquier caso, la pérdida de servicio durante el proceso de transferencia no excederá de un día laborable. Las autoridades nacionales competentes tendrán también en cuenta, de ser necesario, medidas que garanticen que los abonados queden protegidos durante todo el proceso de transferencia y que no sean transferidos contra su voluntad'.

Es decir, que en ningún caso la reserva de morosidad puede concurrir como impedimento de la portabilidad solicitada a la operadora, quien, sin excusa, ha de facilitarlo en el plazo de un día laborable. Tal y como en el presente caso ocurrió. Mientras que, por lo que respecta a la manifestada causa del pago, con objeto de evitar cortes de telefonía por morosidad, basta con examinar las facturas aportadas por la actora, para constatar que si, como se dice en la demanda, el cambio de operadora se hizo efectivo el 2 de agosto de 2013, a dicha fecha aún no había llegado el día de vencimiento de la factura de 17.951,18 euros, el cual se anunciaba para el 12 de agosto de 2013; mientras que por lo que respecta a la factura de 1.291,77 euros, de fecha 22 de agosto de 2013, ni siquiera la misma había sido emitida al tiempo de hacerse efectiva la portabilidad. Y por lo tanto, al no poder reconocerse impedimento alguno, con causa en situación de morosidad, a la continuidad del servicio, como así tampoco a la portabilidad, una vez que la misma se hizo efectiva pendiente el pago de la facturación emitida, o pendiente de emitir, habremos de concluir que el pago voluntario por parte de la demandada, obedeció a la libre autonomía de su voluntad de liberarse de la deuda, cuyo reconocimiento ha de considerarse implícito al mismo.

No pasa desapercibido a la Sala el hecho de que la única cusa de pedir que, como fundamento de fondo, se esgrime en la demanda, se restringe a la institución del cobro de lo indebido. Lo cual, aparte de dispensarnos de entrar en mayores valoraciones acerca del grado de cumplimiento por parte de la demandada, en estricta observancia del principio de congruencia ( art. 218 de la LEC), impide de por sí la estimación del recurso.

Toda vez que, como exige reiterada jurisprudencia en interpretación del art. 1.895 del CC, en este caso falta el elemento del error como causa del derecho al reintegro por pago indebido. Así lo recoge la sentencia de 25 de noviembre de 1989, según la cual, 'en el ámbito de este cuasi contrato es esencial la prueba de error a cargo del demandante para que se dé a su favor la conditio indebiti, que habrá de fundarse en una atribución sin casusa'; lo que no ocurrirá cuando el pago 'obedece a la realidad de prestaciones recibidas en arrendamiento de servicios, concertados de manera sucesiva' (sentencia del T. Supremo de 10 de junio de 1995).

Además de lo cual, y aún a pesar de la falta de congruencia indicada, es lo cierto que, como no se discute en la contestación a la demanda, y así se refleja en el contrato que se aporta como doc. nº 1 de la demanda, el mismo recoge la penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia, siendo a ello, además de al consumo, a lo que se refiere la facturación cuyo reintegro se pretende por la actora. Lo cual, una vez que no se impugna la validez de dicha estipulación, excede del concepto de daños y perjuicios en que, según se infiere de los posicionamientos de la apelante, se concreta la base de la pretensión económica del 'petitum'; pues, como resulta evidente, el alcance de los perjuicios derivados del incumplimiento alegado, en términos del art. 1.106 del CC, por razón de mal servicio de cobertura, o deficientes características de los terminales, no se corresponde con consumo efectivo o con descuentos repercutidos por virtud de la indicada estipulación penalizadora. Siendo así, en todo caso, que en modo alguno ha quedado acreditada conducta incumplidora de la demandada; pues, con remisión a la acertada valoración probatoria de la Juzgadora de instancia, la falta de cobertura no puede deducirse de la simple testifical de quienes se presentan como empleados de la actora, por valoración en razón a esta circunstancia, y de conformidad con el art. 376 de la LEC. Más aún, cuando la cobertura de la mayor parte de la geografía, en condiciones adecuadas a los mínimos reglamentariamente exigidos, es una obligación administrativa para la concesión de licencia de servicios de telefonía; a salvo averías de postes o de cualquier otro elemento de infraestructura, a las que ni se alude, ni se prueban. Mientras que, por lo que respecta al equipamiento de los terminales sujetos a la penalización por permanencia, en modo alguno queda probada la contratación de prestaciones tales como lector de código de barras, y sí la concertación en el contrato de la entrega de terminales de calidad 'media o baja'.

Por todo lo cual procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Antonio Gijón Operador de Transportes S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Granada, en autos nº 150/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia Nº449/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA