Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00449/2021
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20
Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G.07040 42 1 2019 0026713
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001258 /2019
Rollo núm.: 238/21
S E N T E N C I A Nº 449
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Carlos Izquierdo Téllez
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Palma de Mallorca, bajo el número 1258/19, Rollo de Sala número 238/21,entre DÑA. Carmela, como demandante-apelante, representada por el Procurador Sr. Fraile y asistida de la Letrada Sra. Larrea, y, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. Castañer y asistida del Letrado Sr. Vich.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de Dª Carmela contra BANCO SANTANDER SA, como demandado
ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la actora
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 19 de octubre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ejercita por la parte demandante, con carácter principal la acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento (error/dolo) y subsidiariamente la acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información específicamente establecidas en la Ley del Mercado de Valores, todo ello en relación con la orden de suscripción de acciones de Banco Popular.
Alega que Dª Carmela, dueña de una tienda de alimentación adquirió en fecha 7/09/2016, un total de 10.000 acciones de BANCO POPULAR, por un importe de 11.969,5 euros, en un momento próximo a la ampliación de capital, y a 1,19 euros por acción, precio muy parecido al precio de emisión de las acciones en la ampliación de capital de mayo/junio de 2016. En la comercialización del producto las informaciones facilitadas por los empleados de BANCO POPULAR era que las acciones eran un producto muy demandado y una magnifica inversión, cuya rentabilidad estaba asegurada, por las expectativas de revalorización de los títulos y ante la previsible obtención de dividendos. La agresiva comercialización vino precedida de una intensa campaña publicitaria. la demandante en fecha de 7 de septiembre de 2016.
La parte demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora alegando, con carácter previo, una excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto la demandante adquirió las acciones en el mercado secundario a través de TARGOBANK.
Inidoneidad de la acción de anulabilidad significando que la normativa del Código Civil actúa de forma supletoria a la contratación mercantil, existiendo una acción específica en la normativa especial, la prevista en el art. 38.3LMV.
Además, añade que no concurre vicio invalidante del consentimiento pues las acciones son eso, acciones. El valor de un bien (que la acción valga más o menos) no forma parte de su esencia, sino que es un factor contingente y oscilante.
Sobre la acción de responsabilidad civil alega que no puede prosperar por cuanto no existen falsedades ni omisiones de datos relevantes en el folleto informativo, ni en los informes financieros ni se han incumplido otras obligaciones de la L.M.V., y no existe relación de causalidad.
La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la demandante.
SEGUNDO.- La apelante insiste en la legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad, y considera que se dan los requisitos necesarios para apreciar error vicio del consentimiento.
No puede darse la razón a la recurrente en concordancia con la doctrina del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sentencia 371/2019 de 27 de junio, y que ha sido asumida por esta Sección en no pocas resoluciones.
Se dice en la misma:
'4.- El art. 10.1 LECLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 10 (08/01/2001) dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 1257 (16/08/1889) y 1302 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 1302 (16/08/1889) ).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CComLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 22 de agosto de 1885por el que se publica elCódigo de Comercio. art. 247 (01/11/1996) establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; 625/2016, de 24 de octubreSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/10/2016 (rec. 1349/2014)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; 718/2016, de 1 de diciembreSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/12/2016 (rec. 1400/2014)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; 477/2017, de 20 de julioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2017 (rec. 342/2015)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; y 10/2019, de 11 de eneroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/01/2019 (rec. 3014/2016)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de ValoresLegislación citada que se interpretaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 63 (28/06/2014) (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64Legislación citada que se interpretaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 64 (21/12/2007) y 65 de la misma LeyLegislación citada que se interpretaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 65 (21/12/2007) .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
(El subrayado es nuestro)
Ejercitándose en este supuesto con carácter principal la acción de anulabilidad y subsidiariamente la de indemnización de daños y perjuicios, resulta clara la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto a la primera de ellas, la de anulabilidad, a tenor de lo establecido por el Alto Tribunal.
TERCERO.-La acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario, tampoco puede ser acogida.
Todas las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, superando una discrepancia de criterios anterior, se decantan por entender que la pretensión indemnizatoria se ve limitada por los efectos que la normativa específica anuda al mecanismo de amortización de las acciones. En este sentido, pueden ser citadas las sentencias nº 765/20 (ROJ: SAP IB 2426/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2426), de 19 de noviembre de 2020, dictada por la sección 5ª; las nº 39 y 40/21, ambas de 2 de febrero, y nº 66/21, de 11 de febrero, dictadas por la sección 4ª, y las de esta misma Sección nº 95/21, de 3 de marzo, nº 127/21 y nº 138/21.
En particular en la sentencia nº 95/21, de 3 de marzo se consideró:
'SEGUNDO.- El examen del recurso que ahora nos ocupa obliga a considerar de inicio, como señala la reciente S AP Baleares, Sección 5ª, nº 765/2020, de 19 de noviembre , el contexto en el que se produce la pérdida de valor de las acciones. Ese contexto, como dice la citada resolución, es común a los procedimientos en que los accionistas afectados pretenden verse resarcidos de su pérdida, y se resume en SAP de Asturias de 27 de julio de 2020 de la siguiente forma:
'En el caso del Banco Popular, la situación de insolvencia que presentaba a 6 de junio de 2.017, la hacía inviable, por lo menos en la opinión de la JUR, de ahí que se procediera a su resolución, como prevé el artículo 19 de la Ley de 18 de junio de 2.015 . Resolución que se implementó a través de los mecanismos previstos en el artículo 25 d) y a) de la Ley. A saber, se procedió, en primer lugar, a la recapitalización interna de la sociedad y posterior venta a otra entidad bancaria, en este caso el Banco Santander que se la adjudica por 1 euro. Recapitalización interna que según las medidas de implementación aprobadas por el FROB, siguiendo las pautas marcadas en el artículo 60 .1 de la Directiva, supuso:
1º.- Reducir el capital social del Banco PESA desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046'00€) a cero (0) euros, mediante la amortización de la totalidad de la acciones actualmente en circulación que ascienden a cuatro mil ciento noventa y seis millones seiscientos cincuenta y ocho noventa y dos (4.196.658.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1 d) de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
2º.- Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros (1.346.542.000€) dividido en acciones de 1 euro de valor nominal, así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales de conformidad con el artículo 64.1 e) de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
3º.- Reducción de capital social a cero euros (0) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, acordados en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64 1 d ) y 35 .1 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
4º.- Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€) de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1 e ) y 64 .2 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
5º.- Designar a Banco Popular Español SA, como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descrita en los apartados anteriores.
6º.- Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español SA, emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, a la entidad Banco Santander SA, en virtud del artículo 256 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
A continuación, se acordaba proceder a su notificación, eficacia y recursos. La efectividad del acuerdo fue inmediata, dado el carácter ejecutivo de los actos administrativos. Naturaleza administrativa reconocida expresamente en los artículos 35.1 y 65 de la Ley 11/2.015 .
Producida la recapitalización interna del Banco Popular vía amortización de acciones y otros instrumentos de capital, el artículo 37 de la Ley 11/2.015 prevé que esa amortización tiene carácter permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que en su caso pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5. El mecanismo de compensación que prevé dicho precepto legal es que, si una vez realizada la recapitalización interna se constata que el nivel de amortización basado en la valoración preliminar prevista en el artículo 38 sobrepasa los requerimientos en comparación con la valoración definitiva se establecerá un mecanismo para compensar a los acreedores y a continuación a los accionistas, en la medida necesaria. Esto es, aún en este supuesto los accionistas ocuparían el último lugar'.
A continuación, la misma S 765/2020 AP Baleares Sección 5ª señala en su FJ 3º que la cuestión que se plantea tras la amortización de las acciones es la de 'determinar si los accionistas titulares disponen de acción frente a la entidad emisora y, en su caso, frente a quien la sucedió, para verse resarcidos por la pérdida de valor de los títulos', y entiende al respecto que la pretensión indemnizatoria 'se ve limitada por los efectos que la normativa específica anuda al mecanismo de amortización de las acciones', y considera de aplicación a las acciones ejercitadas -entre las que, como en el caso de autos, se estimaba la acción subsidiaria resarcitoria de daños y perjuicios derivados de los incumplimientos relativos a la información financiera anual y semestral específicamente del ejercicio 2016, y la falta de información relativa al riesgo de intervención de la J.U.R- lo resuelto en S AP de Asturias de 21 de octubre de 2019 que, seguida de otras posteriores (y cita al efecto las de SAP Asturias de 31 de julio de 2020 y de la AP de Cantabria de 26 de febrero de 2020 ) establece lo siguiente:
'Esta acción de responsabilidad por incumplimiento la fundan los demandantes en la infracción de lo establecido en los artículos 37, 118 y siguientes y 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en tanto establecen la responsabilidad del emisor por los daños y perjuicios que ocasionare a los titulares de acciones adquiridos como consecuencia de informaciones falsas o de omisiones de datos relevantes del folleto (artículo 38, para el caso de adquisición primaria), o esa misma responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor (artículo 124, para el mercado secundario). El Banco demandado cuestionó tanto que hubiera incurrido en incumplimiento alguno, como la existencia del daño y la relación de causalidad entre uno y otro.
Se da en este caso la singular circunstancia, de especial relevancia, de que la pérdida total de valor de las acciones que habían comprado los demandantes vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del reglamento UE de 15 de julio de 2014, así como de la ley 11/2015, de 18 de junio, que traspone al ordenamiento jurídico español aquella Directiva. Se trata de normas que establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestionar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los accionistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los accionistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'. Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).
En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley, establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación. En parecidos términos se pronuncia la expresada Directiva ( arts. 38.13 y 60.2.b y c). Si bien estas disposiciones no han sido invocadas por la demandada, su análisis no comporta quiebra del principio de congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues sí fue cuestionada la existencia del daño, y es al Tribunal al que compete el conocimiento de la Ley aplicable según establece el indicado precepto.
CUARTO.- La Sección Quinta de esta Audiencia, en las citadas sentencias de 2 y 10 de abril del año en curso, tras analizar la normativa indicada, se planteó la posible armonización de las disposiciones de la ley 11/15, sus principios y razones teleológicas, con el régimen de responsabilidad del emisor frente al titular de los valores por defectuosa información que establecen los preceptos antes citados de la Ley de Mercado de Valores. Concluye que, a pesar de los distintos ámbitos a los que se refieren una y otra Ley, parece más consecuente 'entender la vigencia de la responsabilidad del emisor frente al titular del valor por defecto de información limitada a aquellos otros daños y perjuicios que no sean el importe de lo amortizado'. Y que 'a pesar de su adquisición basada en tan sesgada información, tendría que soportar las pérdidas, quedándole tan solo la opción de poder, en su caso, beneficiarse del Fondo antes mencionado'.
Comparte esta Sala dicha conclusión, que se ajusta tanto al espíritu como a la literalidad de la Ley 11/15, de 18 de junio y a la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014. Respecto a la responsabilidad del emisor por una defectuosa información surge una colisión de normas entre la Ley de Mercado de Valores, que establece con carácter general esa responsabilidad extensiva a 'todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor' ( artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores), y las disposiciones de aquellas otras normas que establecen que en el caso de resolución de la entidad financiera no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados que hayan sido amortizados, acorde con el principio de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad. Esta normativa debe primar, en este concreto aspecto, sobre la prevista en la Ley de Mercado de Valores, más general, en cuanto disposición especial que contempla un supuesto muy particular cuál es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos en el caso de que se encuentran en especiales dificultades que impidan su viabilidad. No compete a esta Sala analizar la mayor o menor bondad de esas disposiciones ni la corrección de las medidas adoptadas en este caso por la Junta Única de Resolución y por el FROB, pero lo cierto es que claramente establecen que quienes primero han de soportar las pérdidas de la entidad sujeta a este procedimiento son los accionistas y que aquí se acordó la total amortización de las acciones, generando su pérdida completa de valor. Ya el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de julio y 25 de octubre de 2017 , 26 de enero de 2018 y 24 de enero de 2019 sentó la doctrina, con relación a la anterior Ley de reestructuración y resolución de entidades de crédito, de 14 de noviembre de 2012, derogada por la Ley 11/15, de que su art. 49.2 'impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido'. Y, según indica la exposición de motivos de la Ley 11/15, en lo que diverge de la Ley 9/12 lo hace 'para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad'.
De admitirse la tesis que mantienen los demandantes, al igual que sucedería acudiendo a la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, también invocado, en el sentido de indemnizarles por la pérdida del valor de las acciones tras la repetida resolución, que es lo que se pretende en la acción subsidiaria, se estarían vulnerando los indicados preceptos y burlando la finalidad y principios básicos de la específica normativa que regula este procedimiento de resolución. Obsérvese que, aceptando la tesis de la sentencia de instancia acerca de que existió una defectuosa información proporcionada por el emisor, todos los accionistas del Banco se encontrarían en igual situación, bien al amparo del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valoresrespecto a los que hubieran adquirido en el mercado primario, bien del 124 de la misma Ley los que lo hubieran hecho en el mercado secundario, de tal modo que todos ellos tendrían derecho a ser indemnizados en 'todos los daños y perjuicios', incluyendo el valor amortizado, alcanzándose así un resultado totalmente contrario a la idea primordial sobre la que gira la resolución de la entidad bancaria acerca de quienes han de ser los primeros afectados por las pérdidas habidas'.
TERCERO.- Como señala, a partir de las premisas expuestas, la citada S 765/20 (FJ 4º), fue por decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 y en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015 cuando, en virtud de las decisiones que se adoptan ante la situación de BANCO POPULAR S.A., las acciones de que era titular la actora quedan amortizadas. En la citada resolución se hace referencia expresa al principio que resulta de la normativa aplicable, señalando que 'Con el esquema de resolución adoptado por la JUR, se pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Así lo establecen tanto el artículo 15 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio , como el art. 4 de la Ley 11/2015 , y el artículo 34 de la Directiva 2014/59/UE , de referencia para la JUR en la medida en que dicha Directiva se remite al Reglamento citado. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores'.
CUARTO.- Pues bien. La parte apelada ha expuesto en su oposición al recurso que el daño cuyo resarcimiento reclama no deriva del hecho de la intervención por la JUR, sino que el 'hecho negligente creador del daño', se residencia en la información difundida por Banco Popular en cuanto a su situación financiera, como hecho anterior en el tiempo a dicha intervención y amortización (en nuestro caso, acciones adquiridas en 2010). Y sobre esta base considera que la acción no se ha extinguido, habida cuenta la excepción prevista en el art. 39.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, conforme al cual, cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, 'excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización', argumento que reconocíamos, bien que a mayor abundamiento, en la sentencia nº 524/2020, de 23 de diciembre, de esta Sección .
Sin embargo, de nuevo la S 765/20, que venimos citando, y que ha sido seguida por otras tres de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Baleares, concretamente las número 39/2021 y 40/2021, ambas de 2 de febrero , y la número 66/2021, de 11 de febrero , señala con claridad que la pérdida del valor de las acciones vino motivada por las deci siones de la JUR y del FROB en aplicación de la normativa sectorial, siendo el perjuicio que se reclama esa pérdida de valor. Y cita al respecto la S AP Asturias de 24.09.20 que, en un supuesto coincidente, señala lo siguiente:
'En cuanto a las excepciones que establecen los artículos 37.2.b ) y 39.2.b de la Ley 11/2015 respecto de las obligaciones ya devengadas y que el apelante considera aplicables en este caso, aduciendo que no se reclaman los perjuicios ocasionados por la amortización de las acciones sino por la irregularidades cometidas con ocasión de la ampliación de capital, como hemos señalado en la citadas Sentencias de 25 de mayo y 10 de junio de 2020 , lo relevante es que la indicada normativa impide el ejercicio de las acciones con independencia de cuáles fueran los motivos últimos de depreciación de los títulos, y la excepción referida a 'las obligaciones ya devengadas' a que aluden los citados preceptos no es de aplicación aquí, pues el término 'devengo' se refiere al nacimiento de la obligación, del deber de pago y correlativa adquisición del derecho al cobro, aunque todavía no haya sido hecho efectivo, y no es esto lo que sucedió antes de la intervención de la JUR, que es la que provocó la amortización de las acciones y consecuente desaparición total de su valor del que el demandante pretende resarcirse en este proceso. Y el que la declaración de nulidad produzca sus efectos con cierto carácter retroactivo no implica el devengo anterior del derecho, que sólo se genera cuando se produce esa declaración, aunque el pleno restablecimiento de la situación patrimonial implique reponer el estado de cosas que existía al tiempo en que concurrió el vicio invalidante.
Como dice la Sentencia de la Sección 5ª de 11 de junio de 2020 , en cuanto a la indemnización, siendo uno de los efectos de la resolución el que no subsista obligación alguna frente al titular del instrumento respecto del importe de éste, habrá de entenderse, lógicamente, que cualquier excepción ha de venir referida a todo otro daño derivado directamente de la aplicación del instrumento de resolución, o, dicho de otro modo, deberá entenderse excluida toda indemnización vinculada a la resolución de la entidad que comprometa la efectividad del instrumento de resolución y sus objetivos.
También se alega en el recurso que la Ley 11/2015 representa una continuidad de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, en cuyo artículo 49.2 ya se excluía la compensación económica por los perjuicios que hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y que fue interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no excluía la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio ( SSTS nº 580/2017 de 25-10-2017 , nº 40/2018 de 26-01-2018 , nº 139/2018 de 13-03-2018 , nº 152/2018 de 15-03-2018 , nº 55/2019 de 24-01- 2019 ).
Al respecto, si bien es verdad que el Preámbulo de la Ley 11/2015 alude a la continuidad que representa con relación a la Ley 9/2012, siendo heredera de la misma, también se destaca, entre sus aspectos más novedosos, que en aquélla la absorción de pérdidas alcanzaba únicamente hasta la deuda subordinada y ahora, sin embargo, afecta a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección de los depositantes, al tiempo que se hace especial hincapié en que, en aquellos aspectos en que divergen, lo es para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y para otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos, siendo una pieza de especial importancia para alcanzar esos objetivos el instrumento de resolución mediante la recapitalización interna, que la anterior normativa no contemplaba y al que se presta especial atención, señalando que su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, procurando dotar de protección a los depósitos bancarios y asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.
Así es que, como señala la cita da Sentencia de la Sección 5ª de 28 de mayo de 2020 a propósito de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 , basta decir que el escenario es distinto, porque dicha Ley se elaboró y promulgó antes de dictarse la Directiva 2014/59 a partir de los estudios y formulaciones previas al dictado de aquélla, y aunque comparte los objetivos de la Ley 11/2015, no contemplaba el mecanismo de amortización y conversión de los instrumentos de capital y demás pasivos admisibles, y, en general, las facultades de la autoridad de resolución eran menores que las que le concede la actual Ley y la intervención mucho más tibia'.
Asumiendo la doctrina expuesta, de la que resulta el criterio de imposibilidad de subsumir el supuesto que se nos plantea en la previsión legal citada, no resulta posible reconocer la indemnización establecida en la sentencia apelada, por lo que procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento acordado en la primera instancia.'
CUARTO.-En cuanto a las costas entendemos procedente su no imposición en ninguna de las dos instancias habida cuenta la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión y la existencia de jurisprudencia contradictoria al respecto, criterio éste seguido por esta Sección.
( arts. 398 y 394 de la L.E.C.)
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile, en nombre y representación de DÑA. Carmela, contra sentencia de 20 de noviembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Palma, y, en consecuencia:
-Se confirma dicha resolución, salvo en el extremo relativo a las costas, no efectuándose imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
-De conformidad con la D.A. 15ª de la L.O.P.J. se acuerda la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.
INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Depósito
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
