Sentencia CIVIL Nº 449/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 470/2020 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000470/2020

NIG: 3803842120190005815

Resolución:Sentencia 000449/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000479/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Comercial Jesuman, S. A.; Abogado: Jose Julio Garcia Ramos Estarriol; Procurador: Miguel Andres Rodriguez Lopez

Apelante: Edad. Mtil. Falisa, S. L.; Abogado: Adolfo Garcia Lledo; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de diciembre de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte actora, en los reseñados autos de Juicio ordinario 479/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 22 de julio de 2020; seguidos los autos y el recurso a instancia de FALISA S.L., representada por el Procurador Don José Ignacio Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado Don Adolfo García Lledó, contra COMERCIAL JESUMÁN S.A., representada por el Procurador Don Miguel Andrés Rodríguez López, y asistida por el Letrado Don José Julio García Ramos Estarriol.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el demandante por FALISA S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Don José Ignacio Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado Don Adolfo García Lledó, contra COMERCIAL JESUMÁN S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Andrés Rodríguez López, y asistida por el Letrado Don José Julio García Ramos Estarriol:

1.- Condeno a COMERCIAL JESUMÁN S.A. a abonar a FALISA S.L. la suma de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS 111. 758,34 euros cantidad que la demandada adeudaba a la entidad actora de la que hay que deducir la cantidad de 46.747,10 euros que la demandada transfirió a la actora el 24 de junio de 2019 después de la interposición de la demanda. Lo que supone la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL ONCE EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS 65.011,24 euros que adeuda la demandada.

Con los intereses fijados por el art. 576L.E.C.

2.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes, con la advertencia de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, para la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tramitándose el recurso conforme a la Ley y remitiéndose a esta Audiencia Provincial, siendo repartido a esta sección 3ª ante la cual se personaron las partes con los mismos profesionales que les representaron y defendieron en la precedente instancia. No habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para estudio votación y fallo para el día 6 de octubre de 2021. Se han realizado sucesivas sesiones de deliberación en las presentes actuaciones.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto la misma estima tan solo parcialmente la demanda inicial, alegando, en primer lugar, la infracción de normas y garantías procesales. Denuncia esta parte la vulneración de los arts. 216 y 217 LEC: Principio de justicia rogada, principio dispositivo y de aportación de parte y carga de la prueba. Argumenta así que, frente a la acción ejercitada en reclamación de la cantidad pendiente de pago por la obra contratada y ejecutada, la comitente demandada opuso:

- la no realización del desmonte-excavación en el volumen reclamado por mi principal (exceso de obra no consentido).

- la excepción non rite adimpleti contractus en relación con el resto de las partidas de la obra cuyo pago se reclama.

Expone la recurrente que, en esta segunda causa de oposición, lo que alegó la demandada son supuestas imperfecciones en la obra ejecutada o la falta de acabado o finalización de las mismas y que dicha parte no ha desplegado el más mínimo esfuerzo probatorio para la valoración/cuantificación económica de esas 'deficiencias', tarea que se ha arrogado impropiamente la juzgadora a quo. Estima que, en la contestación de la demanda, la parte contraria se limita a señalar los supuestos defectos de ejecución y/o falta de terminación como argumento para dejar de abonar el total del importe de las obras ejecutadas y pendientes de pago. Aduce que el Tribunal Supremo ha determinado las consecuencias de esa excepción cuando se reclama el pago del precio por la obra realizada, sosteniendo que el contrato defectuosamente cumplido por deficiencias o por ejecución incompleta de la obra convenida determina la reducción o rebaja proporcional del precio en la cantidad invertida o que sea necesaria invertir para reparar los defectos o completar la ejecución pero, para ello, la demandada debía haberlo solicitado y haber practicado alguna prueba que permitiera determinar y valorar esos defectos o perjuicios, lo que no ha hecho, limitándose a alegar y tratar de acreditar los que estimó oportunos, pero sin respaldo probatorio alguno de su valoración o cuantificación económica.

Pone de relieve la apelante que la demandada acompaña el justificante de la consignación de 46.747,10 €- (doc. 2), y adjunta como doc. 3 certificado expedido por el Arquitecto Técnico, D. Raúl, Jefe de ejecución de obra de la comitente y en dicho 'certificado' no se hace mención al eventual importe/coste de las 'deficiencias' que reseña. Añade que el dictamen pericial que aportó la demandada tampoco tuvo por finalidad valorar económicamente o cuantificar las supuestas deficiencias. A juicio de la recurrente, frente a tal dejación de la carga de la prueba que correspondía a la contraparte, el tribunal de instancia ha pretendido suplirla, extralimitándose, al preguntar con insistencia a los testigos-perito y al perito de la demandada por su 'estimación' sobre la valoración económica de tal o cual defecto, extremo omitido incluso en su interrogatorio por quien tenía la carga de probarlo en función de sus alegaciones: la demandada. Considera que, si bien el tribunal puede interrogar al testigo (o testigo-perito) con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, ex art 472.2LEC, lo que le está vedado es paliar el déficit de actividad probatoria imputable a la exclusiva dejación de la parte, asumiendo de facto con su intervención la carga probatoria que pesa sobre los litigantes. Igual sucede en relación con los dictámenes periciales, pues el art 347.2LEC permite formular preguntas a los peritos y requerir explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio ( art. 339.5LEC). Concluye esta representación que, no habiendo sido la valoración de las supuestas imperfecciones o defectos de acabado de la obra objeto de la pericia propuesta por la demandada, no puede el juez pretender la extensión del dictamen a dicho extremo, pues, conforme al art 282LEC, las pruebas se practicarán a instancia de parte. La posibilidad del juez parar obtener aclaraciones o adiciones, integrada en la facultad directiva que ostenta, debe ejercitarse con suma prudencia y en perfecta coherencia, además de con los inherentes al onus probandi, con los principios dispositivo y de aportación de parte lo que, a juicio de esta representación, no ha concurrido en el caso de autos.

En segundo lugar aduce la apelante la vulneración del art. 218LEC en cuanto a la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación, ya que no se motiva la no condena a la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad adeudada desde la interposición de la demanda, pronunciamiento que fue oportunamente interesado, prescindiendo del mínimo razonamiento que justifique tal decisión. A juicio de la parte, frente al criterio dispar, e incluso total ausencia de criterio sobre algunos extremos, de los testigos-perito, tampoco se ofrece la más mínima justificación de la decisión de la toma en consideración de unos en lugar de otros. A su entender, la valoración realizada en este caso no es ni ilógica, ni absurda ni contraria a la ley, pero sí cabe tacharla de arbitraria por esta ausencia de argumentación.

Como motivo tercero del recurso opone la apelante el error en la valoración de la prueba. Y así, respecto de la falta y/o defectos de ejecución, no se entiende por qué hay que deducir esas cantidades en los porcentajes que recoge la sentencia de instancia respecto de las partidas por los conceptos de rodapiés y zócalos, o en la de pavimentos. Analiza esta parte pormenorizadamente las declaraciones recibidas en el acto de la vista al efecto. Y respecto del volumen de desmonte o excavación, puntualiza esta representación que, contrariamente a lo consignado en la sentencia, Don Santos, el topógrafo contratado por su principal antes de empezar la excavación para realizar tanto el cálculo del volumen a desmontar como el seguimiento y control de la excavación, nunca afirmó que 'en el proyecto no se sabe si era a 118 o 116,30 la cota de excavación' como erróneamente se recoge, resultando extremo incontrovertido que la cota de excavación se situó a 116,30 m, en lo que coinciden tanto Don Santos como Don Silvio. Denuncia que el dictamen pericial presentado por la demandada tiene un carácter eminentemente jurídico. Transcribe la parte recurrente lo que dicho perito recoge de este capítulo en su informe en la pág 10 in fine de su dictamen realizando una manifestación incierta, como reconoció en la vista, sobre el motivo de la diferencia entre los informes de las partes, con una argumentación contradictoria en sus propios términos en relación a la cota de obra, lo que desacredita el dictamen. A su entender, el rigor técnico del especialista topógrafo contratado por su mandante no resultó en absoluto desvirtuado, y la sentencia no dedica ni una sola palabra a la razón de porqué la juzgadora se inclina por el de Don Silvio. Lo que sí quedó indubitadamente acreditado fue tanto el vínculo familiar de D. Silvio con el administrador único de la demandada, como lo incierto de su afirmación respecto a que el levantamiento de FALISA se realizó a los dos meses de iniciada la obra, reconociendo que, tanto él (y su estudio de ingeniería TECHNE), como la comitente, dispusieron de dicho levantamiento en noviembre de 2016 sin que formulasen reparo u objeción alguna, pese a la gran diferencia de volumen a excavar entre uno y otro, hasta que se presentó la factura, terminada la excavación, en marzo de 2017. Reitera que su mandante facturó los metros realmente excavados conforme a los precios aceptados en el presupuesto, según el destino de la tierra extraída (6 €/m³ con traslado a vertedero y 3 €/m³ quedándose la tierra en la parcela). Considera esta parte que ha sido injustificadamente orillada la documental que aportó, en donde, pese a los reiterados requerimientos de pago, no consta una sola objeción de la demandante a la recepción de las obras, destacando singularmente el doc. 43, de 21 de Diciembre de 2018, donde la demanda solo pide aclarar unas pequeñas diferencias sobre la cantidad reclamada 148.940,08 €.

La alegación cuarta del recurso denuncia la ausencia en la sentencia de la concurrencia de los Fundamentos jurídicos de aplicación. Reitera la representación de la recurrente, respecto al capítulo relativo a la diferencia en el volumen de excavación, que entraña un importe de 37.337, 26 €, que está acreditado que tanto la dirección facultativa como la comitente dispusieron del levantamiento de su mandante en Noviembre de 2016 -antes de acometerla- sin que le formulasen reparo u objeción alguna pese a advertirles la gran diferencia de volumen a excavar entre uno y otro levantamientos (8.061,02 m³), y no consta un solo documento, burofax, correo o email objetando tal volumen lo que, dada su envergadura, debiera constar dada la diferencia discutida, no siendo hasta la presentación de la factura, terminada la excavación, cuando emite un certificado afirmando que 'no existe modificación que justifique ese aumento', es decir, se espera a que esté realizada toda la excavación, consciente de la diferencia de más de 8000 m3, para decirle que no está justificada. Cita la parte, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 enero de 2004, nº 19/2004, rec. 828/1998 en cuanto señala: 'La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita'.

Aduce la parte apelante que es palmario que la demandada ni formuló petición subsidiaria a la íntegra desestimación de la demanda ni, mucho menos, dedujo reconvención reclamando la reparación in natura o la compensación económica de los defectos alegados, de forma que debe aplicarse la doctrina contenida en la STS (Civil) de 19 diciembre de 2013, n.º 772/2013, que transcribe.

Por lo que se refiere a la no condena en costas a la demandada, y, sin perjuicio de la eventual estimación del recurso, indica la apelante que la cantidad ya estimada en la instancia supone un 75% de la cantidad reclamada, amén de la manifiesta mala fe de la contraparte que espera a ser demandada para efectuar el pago de facturas por importe de 46.747,10 € que no había abonado pese a los reiterados requerimientos reclamando la deuda, acreditados documentalmente. En atención a tales circunstancias, entiende que, ya en la instancia, procedía apreciar la estimación sustancial de la demanda condenando en costas a la demandada.

Finalmente, denuncia la no condena a la demandada al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, sino únicamente al pago de los intereses de la mora procesal previstos en el art. 576LEC, pronunciamiento superfluo por su carácter imperativo. Considera esta parte que procede la condena a la demandada al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, expresamente solicitados en la demanda rectora ex arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

Termina suplicando a la Sala que se dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque en lo necesario la dictada por el Juzgado y, en su lugar, estime íntegra o, en todo caso, sustancialmente la demanda inicial presentada, condenando a la demandada a todas las pretensiones de condena deducidas en su contra, incluido el pago de los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas, con los demás pronunciamientos que le son inherentes.

La parte demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos, condenando en costas a la parte apelante, por estimar correctamente valorada la prueba. En particular, pone de relieve que la recurrente no propuso prueba pericial técnica ante la documental aportada con la contestación que contradecía las certificaciones acompañadas con la demanda. Significa la representación de la parte apelada que el recurso reprocha la minuciosidad de la Juzgadora a quo en la determinación de la valoración de las diferentes partidas de obras controvertidas, extremo que favoreció a la apelante, ya que lo interesado por esta representación consistía en que no se podían abonar las certificaciones que contuvieran partidas no acabadas, discrepando de ello con la apelante, quien pretendía cobrar su total importe como si estuvieran terminadas tales partidas. Recuerda que por su parte se interesaba la desestimación de la demanda, y la Sentencia, mediante una resolución admisible en Derecho y en absoluto incongruente, sino integradora de las peticiones de ambas partes litigantes, decidió estimar de manera parcial, y lo que se pretende ahora por la recurrente es sustituir el análisis objetivo de dicha juzgadora por sus subjetivas apreciaciones. Realiza la apelada una análisis de los hechos que considera no controvertidos y de las pruebas practicadas, para después examinar pormenorizadamente las partidas controvertidas, comenzando por la de desmonte del terreno y excavación, exponiendo los argumentos que llevan a la improcedencia del incremento de tal partida por la apelante, y su repercusión en el importe de la certificación. A estos efectos considera que la valoración de la sentencia es correcta y acorde con la sana crítica. Seguidamente analiza la ejecución defectuosa o falta de terminación de las partidas de pavimentos, zócalos y rodapiés. Finalmente, por lo que se refiere a las costas considera insostenible que se pretenda calificar como sustancial la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- Para el correcto examen de las cuestiones sometidas a la consideración de esta Sala en el recurso de apelación debe partirse del análisis de las posturas procesales de las partes en sus escritores rectores, de las pruebas practicadas a instancia de cada una de ellas, de los hechos acreditados, y de la concreta relación negocial que es objeto del procedimiento, lo que nos permitirá valorar la conducta contractual y procesal de cada una de ellas, con respeto a los principios procesales de aportación e instancia de parte.

En la demanda se ejercita acción de reclamación de cantidad que FALISA S.L., como contratista, reclama a la entidad demandada, COMERCIAL JESUMAN S.A., como propietaria de la obra, en concepto de resto del precio, por la obra realizada en virtud del arrendamiento de obra concertado entre ambas partes -en forma verbal, pero sobre la base de un presupuesto aceptado- para la ejecución de determinados trabajos dentro del 'Proyecto de Ejecución Edificación Comercial A1', en Mercatenerife. La demandante considera que se le adeudan 148.940,08 € por determinados capítulos que detalla en certificaciones y facturas que aporta (se acompañan 44 documentos de los cuales 13 son facturas, aunque la cantidad reclamada se basa solo en 11 facturas, pues las aportadas como documentos 4 y 5 se anulan entre sí al ser una factura después rectificada), manifestando que algunas de las facturas se han pagado parcialmente (en concreto se afirma que de la factura doc. 6 se adeudan solo 37.337,26 €, y de la factura documento 12 se adeudan solo 479,17 €).

La demandada reconoce el contrato y el presupuesto (que aporta la demandante como documento 2) y se allana parcialmente a la demanda, realizando las cuentas y consideraciones que le llevan a reconocer que adeuda a la contratista la suma de 46.747,10 €, cantidad que justifica haber transferido a la cuenta bancaria de la actora en orden cursada el día 24 de junio de 2019, día inmediato anterior al de presentación telemática de la contestación a la demanda (documento 2 de la contestación). El concepto de la transferencia es el pago de 4 facturas que se detallan, como 'abono n.º 2'. Esas facturas están aportadas como documentos 13, 33, 35 y 37 en la documentación de la demanda por importe respectivo de 34.457,35 € (certificación 7), 13.817,10 € (certificación 1 albañilería), 1.759,62 € (certificación 2 albañilería) y 4.740,48 € (certificación 1 núcleos sanitarios). La suma de estas facturas es de 54.774,55 €, pero de ellos la parte demandada resta 8.027,45 € que abonó de más anteriormente por error aritmético. Las razones que aduce la parte en la contestación para negar el pago de las 9 facturas que se le reclaman, además de las reconocidas, son:

- Partidas de obras incrementadas sin justificación (excavación-desmonte). Es la factura aportada como documento 6 de la demanda por importe total de 87.337,26 €. Sobre esta factura indica la parte que efectuó un pago a cuenta de 50.000 €, aportando como documento 5 de la contestación el justificante bancario del pago efectuado el 5 de junio de 2017.

- Defectuosa ejecución de obras (pavimentos). Son las facturas aportadas con la demanda como documentos 17 (por importe de 36.892,80 €), 29 (por importe de 10.090,35 €) y 30 (por importe de 6.650,75 €).

- Partidas parcialmente duplicadas (acondicionamiento). Son las facturas aportadas con la demanda como documentos 15 (por importe de 2.133,30 €), 12 (por importe de 9.816,20 €) y 10 (por importe de 582 €). Respecto a la factura documento 12 manifiesta haber abonado ya 9.337,03 € y aduce que el resto de 479,17 € es un exceso injustificado de medición (muro parte trasera).

- Partidas sin orden de trabajo (acondicionamiento). Aquí se hace de nuevo referencia a la factura documento 15 (por importe de 2.133,30 €).

La parte demandada, por lo tanto, como dice la recurrente en el escrito del recurso, alega dos causas diferenciadas para el impago:

1.- El exceso de medición, en el caso de la factura de excavación-desmonte (doc. 6). La porción discutida en la instancia respecto de esta factura era una cuantía de 37.337,26 €. La sentencia de instancia acepta la medición de la parte demandada, y tras realizar los cálculos resultantes de multiplicar el exceso de medición denunciado en la contestación al precio de 3 €/m³, minora la suma reclamada en 24.000 €, de forma que por esta factura se condena al pago de 13.337,26 € y este pronunciamiento está aquietado. Solo se discute en el recurso por este concepto la reclamación de 24.000 €.

El exceso de facturación que se opone en la factura 12, por importe de 479,17 € en relación a la medición de 'muro parte trasera', según consta en el apartado 5 del documento 3 de la contestación. Sobre esta cuestión el resultado del análisis de la sentencia de instancia, aunque no se haga referencia concreta a la factura o al importe, desemboca en que se acepta la reclamación de la demanda y se condena a la demandada a su pago íntegro, pronunciamiento aquietado por dicha parte y en el que la Sala no va, en consecuencia, a entrar.

En cuanto a esta causa de oposición al pago no existe reproche alguno en el recurso sobre incongruencia o vulneración del principio de aportación de parte en la sentencia dictada, por cuanto en este caso está cuantificada económicamente la diferencia de valoración de la obra ejecutada que efectúa la demandada propietaria de la obra, que se concreta desde la contestación en una distinta medición de los metros cúbicos de excavación, y se concreta también económicamente en la cuantía de 37.337,26 €.

2.- Obras defectuosas o inacabadas, se refieren al capítulo de pavimento por defecto de ejecución de los cortes de juntas de dilatación, así como a las partidas de rodapiés y zócalos, por falta de ejecución. En este punto, lo que adujo la demandada en la contestación es que por su parte ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales pagando lo correctamente ejecutado, siendo improcedente la reclamación de cantidad que efectúa la actora. Por lo tanto niega la totalidad del pago de las facturas sin graduar, ni en la contestación, ni en el peritaje, la cuantificación económica o coste de ejecución de las juntas de dilatación no efectuadas, o de la colocación de rodapiés y zócalos.

Y, efectivamente, la sentencia recurrida, respecto de la factura documento 30, correspondiente a la certificación 7ª de la obra, por importe de 6.650,75 €, minora 326,93 € por el rodapié que no fue ejecutado y 670,68 € por los zócalos, en total 997,61 € que se deducen, condenando al pago de 5.653,14 €.

Y de la facturas documentos 29 y 30, correspondientes a la certificación 6ª y 7ª de la obra, que recoge el histórico del capítulo de PAVIMENTOS, por importes de 10.090,35 € y 6.650,75 €, la sentencia de instancia minora 12.184,13 € por falta de cortes en el pavimento de Juntas de dilatación. En definitiva, si ambas facturas suman una cantidad reclamada de 16.741,1 €, la Juez a quo estima tan solo 3.559,36 €.

La anterior certificación y factura dedicada al capítulo de pavimentos, certificación número 5 (documentos 17 y 18 de la demanda), se estiman correctas por la Juez a quo. Debe significarse que no se recurren los pronunciamientos de la sentencia en cuanto considera debidas por la demandada las facturas aportadas como documentos 15 y 17 (por importes de 2.133,30 € y 36.892,80 €).

Por lo tanto, el reproche de incongruencia que se hace en el recurso queda limitado a esta segunda causa, abordándose su análisis en primer lugar por la Sala, y dejando el examen de las diferencias en la medición del capítulo de excavación para más adelante. Al efecto, conviene destacar, en lo que aquí interesa, como hechos no controvertidos o acreditados en la litis, los siguientes:

- La celebración del contrato, como reconocen ambas partes, sobre la base del presupuesto, documento 2 de la demanda, y su aceptación a través del correo electrónico de 19 de octubre de 2016, documento 3 de la demanda. No se trata de un contrato para la ejecución de toda la obra correspondiente a la nave -o Centro empresarial- proyectada, sino de determinados trabajos, constando en el presupuesto exclusivamente el desmonte y excavación del terreno. No obstante, el contrato también se extendió a la ejecución del capítulo de pavimento y otras partidas de las que no se ha aportado presupuesto, pero que no se discuten (el testigo D. Agapito, Arquitecto Técnico, empleado de FALISA, que trabajó en la obra como encargado de la contratista, explica que inicialmente les contrataron para el desmonte y excavación y que, posteriormente, después de ejecutar otra contrata la estructura, les contrataron para el pavimento y alicatados).

- Las relaciones contractuales y pagos se desarrollan de forma correcta sin que consten reclamaciones anteriores al 24 de septiembre de 2018, fecha en la que la apelante reclama por correo electrónico las facturas pendientes de pago a COMERCIAL JESUMAN por importe total de 171.220,08 €. En contestación a ese correo se confirma el pago de dos de las facturas detalladas por FALISA, por importe de 61.471,50 €, de forma que esas facturas no se reclaman en esta litis, pero sí el resto de las relacionadas en el correo electrónico de 24 de septiembre de 2018, junto con 6 facturas más que ese mail no recoge. Con fecha 20 de diciembre de 2018 se remite burofax por parte de la contratista a la propietaria de la obra (documento 42 de la demanda), en el que ya se reclaman a COMERCIAL JESUMAN exactamente la cantidad que se reclama en la demanda inicial de 148.940,08 €. Este burofax se contesta por la comitente en escrito de 26 de diciembre de 2018 (documento 44 de la demanda), reclamando el detalle de las facturas o certificaciones a que se refiere la suma reclamada y con certificación técnica. No obstante, el 21 de diciembre se remitió correo electrónico por la recurrente a la propietaria de la obra con detalle completo de las 11 facturas e importes que constituyen la reclamación por la cifra global de 148.940,08 €, en idénticos términos que la demanda de esta litis. Nuevamente existe un intercambio de correos el 8 de enero de 2019, contestado el 10 de enero de 2019, afirmando FALISA en el primero que las certificaciones facturadas cuentan con el visto bueno de la dirección facultativa de COMERCIAL JESUMAN, y contestando ésta que si es así que necesita que les hagan llegar las mismas firmadas (documento 46 de la demanda). La demanda se presenta en los mismos términos el 25 de abril de 2019 y, como ya se ha visto, en la contestación hay un allanamiento parcial, transfiriéndose parte de la suma reclamada.

- No constan en autos, ni se ha aportado documentación alguna por la parte demandada al efecto (libro de órdenes, etc), objeciones concretas o reclamaciones por obra inacabada o defectuosamente ejecutada que se haya hecho llegar a la contratista por parte de la propiedad de la obra o por parte de la Dirección Facultativa. Sin embargo, el testigo D. Agapito, encargado de la contratista en la obra, reconoce, en cuanto a la ejecución de las juntas en el pavimento de hormigón, que el señor Raúl solicitó los cortes en pilares, que no se habían hecho, y se hicieron; también reconoce que no colocaron rodapiés, pues ni les llegaron, ni se los dieron, por lo que no los colocaron ya que quien los proporcionaba era la propiedad. No obstante, en cuanto a los cortes del pavimento en pilares y su posterior sellado, pese a las manifestaciones del testigo, se acredita que no se ejecutaron completamente, como resulta del informe elaborado por el Arquitecto Técnico D. Bernabe.

Con la contestación a la demanda se aporta como número 3 un documento elaborado por Raúl, Arquitecto Técnico, que realizó las funciones de Asistencia Técnica para la Ejecución del CC El Enlace (Jefe de Obra) para COMERCIAL JESUMAN, conteniendo los reparos a las certificaciones 5, 6 y 7, y determinadas facturas o partidas, documento elaborado a instancia de la propiedad de la obra con motivo de la contestación a la demanda y del que la contratista tiene noticia cuando se le da el traslado previo del escrito por la parte contraria, después de iniciado el procedimiento. Es de advertir que D. Raúl no inició la obra desde el principio, sino que se incorporó en septiembre de 2018, como él mismo declara.

- La actora ha terminado su labor en la obra con anterioridad a la presentación de la demanda, obra que ha sido continuada por otras contratistas, sin que se haya realizado una liquidación final del contrato. La última de las facturas emitidas y reclamadas por la demandante lleva fecha de 19/12/2018 (doc. 30); hay cuatro facturas de fecha 16/11/2018 (doc. 6, 15, 29 y 35) y una factura de 16/10/2018 (doc. 33). En su escrito de contestación, la demandada manifiesta que ha abonado a la contratista demandante, con inclusión de la porción allanada, un total de 565.845,23 €. En dicho escrito la parte demandada significa que no ha tenido voluntad de incumplir (refiere que ofreció el pago de la cantidad consignada pero que la parte contraria no aceptaba un pago parcial) pero exige recibir las obras de manera idónea.

De estos hechos se desprende que ha faltado entre las partes un mecanismo de liquidación conjunta de la obra para su recepción, examen y detección de imperfecciones o partidas inacabadas, y, en su caso, reparación de defectos o terminación de los trabajos, faltando un contrato escrito mediante el cual quedara claro entre los contratantes este mecanismo de actuación, los plazos de pago de facturas, las mediciones para certificación, los tiempos de respuesta para el visto bueno de la Dirección Facultativa a las certificaciones emitidas por la contratista, etc; lo que, sin embargo, no ha impedido la correcta relación contractual hasta el momento final, coincidiendo precisamente con la incorporación de un nuevo Jefe de Obra. Parece previsible que la contratista actuara de buena fe con la misma dinámica que con el anterior interlocutor (al parecer con anterioridad se ocupaba Bernabe, ayudante del Ingeniero Industrial D. Silvio, miembro de la Dirección de Obra encomendada a TECHNE), y que aquel y el después nombrado no coincidieran en las formas de actuación, ignorándose las razones por las cuales, tras presentar a la Dirección Facultativa las certificaciones 5, 6 y 7 la contratista, no se produce una respuesta en tiempo razonable por esa Dirección Técnica de la obra, ni se presentan por los técnicos reparos concretos ni mediciones alternativas a las que propone la contratista, pues ya hemos visto que el primer documento con 'reparos' es el que se adjunta a la contestación. Es muy significativo así que la parte demandada encomiende un informe pericial de contenido más jurídico que técnico, elaborado por el Arquitecto Técnico Don Bernabe, en el cual se dice de que 'En el contrato de ejecución de obra firmado entre Constructora y Promotora en su cláusula 3ª habla de que las certificaciones mensuales se realizarán por la dirección facultativa y el Contratista', ignorando la Sala a qué contrato se refiere el perito, pues no solo no está aportado en los autos, sino que en la demanda se afirma que el contrato fue verbal y este hecho se admite por la demandada en la contestación. Además, en el presente caso, es de advertir que, como ya se ha dicho, al tener por objeto el arrendamiento de obra solo determinados capítulos, entre los cuales no se encuentran los correspondientes a la estructura, cubiertas ni ninguna partida de acabados finales, parte de la obra que ejecuta otra contratista, lo cierto es que la ejecución del Centro Comercial continuó sin, al parecer, problema alguno para la propiedad de la obra y sin que los defectos de acabado denunciados ni las diferencias de medición condicionaran en ningún momento a COMERCIAL JESUMAN, a la obra o a la Dirección Técnica, en tanto que la falta de pago de las facturas reclamadas y la falta de conformidad de las certificaciones sí perjudicaba a la contratista que formula la demanda. Por otro lado, tampoco consta que la contratista haya procurado una reunión en obra de los técnicos respectivos para la recepción de los trabajos, en la cual se examinaran conjuntamente las partidas inacabadas, los defectos que se pudieran apreciar, así como las mediciones pertinentes en caso de disparidad. En consecuencia, desde este punto de vista la actuación de la demandada no ha sido la más adecuada a la buena fe contractual y procesal, al menos respecto de la certificación 6ª, cuya factura lleva fecha de 16 de noviembre, puesto que, por su parte, lo correcto habría sido concretar con exactitud las diferencias de medición o el valor de las partidas inacabadas, máxime cuando de su terminación se ha tenido que ocupar otra contratista, limitándose a negar el pago íntegro de las respectivas certificaciones y facturas presentadas, lo que hubiera favorecido la liquidación final de la obra que ella misma denuncia no se ha producido.

Y llegados a este punto, ha de darse parcialmente la razón a la parte recurrente, puesto que la sentencia incurre en parte en incongruencia, y se excede en cuanto efectúa una minoración no solicitada, cuantificando el valor de partidas inacabadas sin que las partes hayan interesado prueba con dicho fin, ni se haya interesado por ninguna de ellas del Juez una rebaja del precio por cumplimiento parcial. Considera la Sala que tal proceder de la demandada no puede ser suplido por la Juez respecto de la certificación 6ª y factura NUM000, que debe acogerse en su integridad, por el importe total de 10.090,35 €. Sin embargo, la prueba que sí se ha practicado en las actuaciones a instancia de la demandada sobre la efectiva existencia de partidas inacabadas, no realizadas, o con defectos de terminación, en la forma que ha quedado expuesta, apoyan el rechazo de la propiedad de la obra al pago de la última certificación del histórico de pavimentos, así como de alicatado, factura número NUM001 por importe de 6.650,75 €. Dicha factura y certificación se presentan más de un mes más tarde, el 19 de diciembre de 2018, remitiéndose al siguiente día 20 de diciembre de 2018 el burofax por parte de la contratista a la propietaria de la obra (documento 42 de la demanda), y el 21 de diciembre fue cuando se remitió correo electrónico por la recurrente a la propietaria de la obra con detalle completo de las 11 facturas e importes que constituyen la reclamación por la cifra global de 148.940,08 €, en idénticos términos que la demanda de esta litis. Existiendo, como ha quedado dicho, un intercambio de correos en enero de 2019, y formulándose la demanda en abril. Por lo tanto, en el caso de esta última certificación y factura, que en definitiva liquida los capítulos de pavimento y alicatado, la contratista tampoco ha tenido una conducta contractual correcta, pues no ha dado pie, al reclamar por burofax su importe al día siguiente de su emisión, a esa entrega final de obra con la presencia de ambas partes y/o sus respectivos técnicos, para la liquidación, de manera que, justificados los defectos de acabado y terminación que recoge la sentencia de instancia, debe acogerse la postura de la demandada de no estar justificado su pago, de forma íntegra, por el importe de 6.650,75 €, sin modulación, respetando el principio de aportación de parte.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la partida de excavación, la Sala, examinada en su integridad la prueba practicada en autos, especialmente los informes aportados, las declaraciones vertidas en el acto de la vista y la diligencia final de careo, alcanza una valoración distinta de la que efectúa la Juez a quo, lo que conlleva en este punto a la estimación del recurso.

Considera el Tribunal, realizando un análisis de la prueba ponderado conforme a la sana crítica, que debe darse mayor relevancia a la medición volumétrica que efectuó sobre el terreno el topógrafo D. Santos, de forma inmediatamente anterior al inicio de las obras de desmonte por la contratista, en noviembre de 2916, que al documento elaborado por D. Silvio, Ingeniero Industrial que forma parte de la Dirección Facultativa de la obra, de TECHNE, que se limita a dar por válido el proyecto en este punto y negar la medición del topógrafo por el simple hecho de que contiene 8.061 m³ más en el desmonte de terreno que el contemplado en proyecto. También se da mayor relevancia en este punto concreto a la medición del topógrafo señor Santos que al informe pericial del Arquitecto Técnico D. Bernabe aportado por la propiedad de la obra. Este perito, después de afirmar que existe una variación de la cota de excavación en la medición topográfica, error que luego rectifica en la vista, se limita a dar mayor credibilidad a los datos de los levantamientos topográficos que le proporcionó la Dirección de la Obra y redactora del proyecto TECHNE (según aclara en el apartado 4 de su pericia relativo a la documentación de la que ha dispuesto), respecto a la medición del perito de la contratista apelante.

Y ello es así por cuanto el presupuesto aceptado, en el capítulo de acondicionamiento del terreno dice expresamente: 'La medición se hará sobre perfil'. De esta forma el topógrafo acude al terreno a requerimiento de la contratista FALISA antes de comenzar ningún trabajo, realiza las mediciones pertinentes y elabora con el programa de ordenador adecuado los diferentes perfiles sobre los que se hace el cálculo del volumen de terreno a desmontar hasta la cota de excavación marcada en proyecto, que se respeta plenamente en la medición. Además, acude periódicamente, cada 15 o 20 días a la obra, a supervisar los trabajos, como declara. El perito D. Santos realiza las curvas de nivel cada medio metro, haciéndose perfiles cada 10 m, obteniéndose el volumen en metros cúbicos entre perfiles. Este perito explica que el levantamiento de proyecto no tiene el mismo plano de comparación, y que parte de un terreno más bajo. Este informe con los perfiles, perfectamente detallados, se comunicó a la Dirección de obra sin que se hiciera ningún reparo y no es sino hasta varios meses más tarde, en marzo de 2017, terminada la obra del desmonte, y al pasar al cobro la factura correspondiente, que lleva facha de 14/03/2017 y consta recibida por Comercial Jesuman el 21 de marzo de 2017 (documento 6 de la demanda) cuando TECHNE emite el informe certificación 3º de la obra, que firma el Ingeniero Director D. Silvio. Por su parte la propiedad de la obra no ha aportado en autos el documento de proyecto en el cual se dice que se efectúa una medición de la volumetría para el desmonte, ni el libro de órdenes (que obra en su poder y no en el de la demandante) que habría dado cuenta de los datos exactos de inicio de los trabajos, ni ningún documento que acompañe los perfiles de la parcela antes de la excavación, que desvirtúe la medición que realiza el topógrafo, técnico especializado precisamente en la medición de los volúmenes de un terreno.

El Ingeniero D. Silvio es el redactor del proyecto, miembro de la Dirección Facultativa (TECHNE), de forma que es lógico que defienda el cálculo de la volumetría a desmontar de la parcela sobre el que basó su propio presupuesto del proyecto. Reconoce que se le hizo llegar el informe topográfico, pero se limita a afirmar que 'cuando se le hizo llegar habían empezado las obras seguro'. Explica de forma verbal que comprobó las aceras con una cota de la montaña y que las curvas de nivel del topógrafo están todas 'subidas un metro', pero lo cierto es que a estos autos no se ha presentado documento alguno que contenga la medición verificada en proyecto, y es muy significativo porque este testigo perito se acompaña cuando acude a la vista de gráficos, perfiles y fotografías ampliadas, para acompañar sus explicaciones que en modo alguno se aportaron a los autos de forma tempestiva por la parte demandada. Este testigo perito, proyectista de la obra, reconoce que es cuñado del administrador único de la entidad demandada COMERCIA JESUMAN.

Y por lo que se refiere al informe del perito Señor Bernabe, este se limita a decantarse por la valoración de proyecto en base a documentos que ni se aportan como prueba en la contestación, ni se acompañan por el perito a su informe, y sin que este perito, ni nadie, pueda efectuar una nueva medición después de que la obra de desmonte ha sido totalmente ejecutada, puesto que, en definitiva, lo que se discute es el volumen de terreno que se ha tenido que desmontar en la parcela para llegar a la cota de excavación marcada en el proyecto, es decir, la fisonomía y orografía de la parcela antes de abordar la obra, para lo cual en estos autos únicamente se dispone de la medición que efectúa el topógrafo señor Santos, técnico especialista al efecto, en cumplimiento del contrato, que especifica tanto las cotas, los puntos georeferenciados, las curvas de nivel y los perfiles que llevan al cálculo del volumen en metros cúbicos que coincide con lo facturado. Procede, en consecuencia, estimar en este punto el recurso, condenando a la parte demandada al pago íntegro de la factura acompañada como documento número 6 de la demanda.

Y por lo que se refiere a los intereses, debe igualmente darse la razón a la parte, pues se solicitó en la demanda la condena al pago de los mismos desde la interpelación judicial, por ser acorde con lo que disponen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

CUARTO.- Por último, respecto de las costas causadas en la primera instancia el Tribunal no considera que haya de aplicarse en este caso concreto la doctrina de la estimación sustancial, manteniéndose el pronunciamiento de la instancia, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La demanda se estima parcialmente, y existía motivo correcto de oposición al pago íntegro al no haberse realizado una liquidación de la obra con revisión de lo ejecutado por ambas partes, a lo que se añade el allanamiento parcial y pago efectuado, y la necesidad de dos instancias para determinar, con la abundante prueba practicada, las sumas debidas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución a dicha parte apelante del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de FALISA S.L.. contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario 479/2019, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y

1.- Fijamos, como cantidad objeto de condena a COMERCIAL JESUMÁN S.A. a abonar a FALISA S.L. la suma de 142.289,33 € -en lugar de 111.758,34 €- como cantidad que la demandada adeudaba a la entidad actora, de la que hay que deducir la cantidad de 46.747,10 € que la demandada transfirió a la actora el 24 de junio de 2019 después de la interposición de la demanda. Lo que supone la cantidad de 95.542,23 € -en lugar de 65.011,24 €- que adeuda la demandada.

2.- Condenamos, además, a la demandada al pago a la actora de los intereses legales de la cantidad fijada en el apartado anterior de este fallo desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la de su pago.

3.- Confirmamos la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y decretamos la restitución del depósito constituido por dicha parte apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.