Sentencia Civil Nº 45/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 13/2003 de 26 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL N° 13/03

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 4

AUTOS DE JUICIO DE MENOR CUANTIA N° 383/99

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA N° 45

En Melilla a 26 de Junio de 2003.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio Menor cuantia n° 383/99 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 n° NUM000 , representado por el Procurador D Fernando Luis Cabo Tuero y asistido del Letrado D. Antonio Cabo Gallardo contra D. Isidro y Dª Victoria , representados por el procurador D. Isabel Herrera Gomez y asistido del letrado Dª. Asunción Collado Martín, contra D. Francisco representado por la procuradora SRª. Suarez Moran y asistido del letrado D. Antonio Gallardo Azor, contra D. Donato representado por el procurador SRa. Garcia Carriazo y asistido del letrado D. Eugenio Gutiérrez Mainar y contra la mercantil VISOMESA, en situación procesal de rebeldía, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por los codemandados D. Isidro y Dª Victoria , así como por el codemandado D. Francisco ; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 23 de Septiembre de 2002, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cabo Tuero, en nombre y representación de la comunidad de PROPIETARIOS DEL EDIFICIO EDIFICIO000 , N° NUM000 de Melilla, contra VIVIENDAS SOCIALES DE MELILLA (VISOMESA), en situación procesal de rebeldía; D. Isidro y Dª Victoria , representados por la Procuradora Sra. Herrera Gómez; D Donato , representado por la Procuradora SRa. Garcia Carriazo; D. Francisco , representado por la Procuradora SRa. Suárez Morán, debo realizar y realizo los pronunciamientos siguientes: 1°) Condenar a los demandados Visomesa y a D. Isidro y Dª Victoria , a que, solidariamente, abonen a entidad actora la cantidad de doscientos cuarenta y seis euros, con cuarenta y un céntimos (246,41). 2ª Condenar a D. Isidro y a Dª Victoria a que abonen a la entidad demandante la cantidad de doscientos cuarenta euros con cuarenta céntimos (240;40). 3°. Condenar a los demandados Visomesa, D. Isidro y Dª Victoria . Y D. Francisco a que, solidiarimente, abonen a la comunidad e propietarios demandante, la cantidad de diecinueve mil ciento un euros, con cincuenta y un céntimos (19.101,51). 4°. Condenar a los demandados que se han referido, en todos los casos anteriores, a que abonen el interés que determina el art. 576 de la LECivil, respecto de las cantidades expresadas. 5°) Absolver a dichos demandados y al Sr. Donato , del resto de las pretensiones formuladas en la demanda y de ésta en su totalidad respectivamente. No haber lugar a efectuar imposición expresa de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha resolución los Procurador D. Isabel Herrera Gomez y Dª Concepción Suarez Moran interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a las partes contrarias.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan y comparten parcialmente por la sala los que en tal concepto figuran en la sentencia apelada, en todo cuanto no se opongan, contradigan o desvirtúen los razonamientos jurídicos objeto de subsiguiente exposición

Primero Combate la representación casuídica de los Sres. Isidro y Victoria la resolución recaída en sede de 1ª instancia impugnado en primer lugar las resoluciones interlocutorias con data 22 de noviembre de 2000 y 28 de mayo de 2001 que respectivamente se circunscriben al emplazamiento vía edictos de uno de los codemandados, a la denegación de los medios de prueba atinentes a los apartados b), c) y d) de su escrito de fecha 22 de marzo de 2001, y a la admisión de la certificación emitida por la Comunidad de propietarios actora datada a 9 de marzo de 2001 por devenir procedimentalmente extemporánea; mientras que en segundo término articula como argumentos impugnativos de la resolución definitiva pronunciada por el juez civil que en la misma se observa una omisión de pronunciamiento en torno a la postulada operatividad de la excepción de prescripción en el apartado de la instalación de extintores, que en todo caso el compromiso adquirido por sus patrocinado de instalar dichos aparatos no es extensible a la fijación de armarios para la localización de aquellos, que la necesidad de la reposición de la tela asfáltica es imputable a la actora, que el coste de las facturas libradas por la constructora Fedriani SL y por el empresario Victor Manuel exonera al arquitecto superior que no previó la solución constructiva correcta, que dichas defectos pudieron ser solventados de una forma más económica sin necesidad de destruir lo primigeniamente edificado, que las responsabilidades generadas por el articulo 1 591 del C. Civil son individualizadas y no solidarias y que el última instancia la responsabilidad de la promotora seria en todo caso subsidiaria. Por su parte la dirección letrada del arquitecto técnico Sr. Francisco en el particular referente al pronunciamiento de condena que le tiene como destinatario sostiene como cauces impugnatorios a dilucidar en la alzada de un lado que la solución más viable, y por ende menos gravosa económicamente, hubiese sido la ejecución de una junta elástica entre la pendiente de cubierta y peto, y en segundo lugar que la ausencia de previsión del proyecto de la junta de dilatación perimetral implica un defecto en el proyecto imputable al arquitecto que lo diseñase, en modo alguno achacable a la misión a su cargo toda vez que en su condición de aparejador / arquitecto técnico no estaba facultado para efectuar modificaciones del proyecto de ejecución de obra. Elenco de causas de impugnación que requiere un estudio y análisis particularizado a tenor de los argumentos que se plasmaran a continuación.

Segundo: Que en lo que atañe a la impugnación del emplazamiento por edictos acordado en auto con data 22 de noviembre de 2000 ha de ponerse de manifiesto que el carácter supletorio y excepcional de la práctica de los emplazamientos vía edictos se configura en nuestro sistema procesal como el último cauce de comunicación del órgano jurisdiccional con la parte y precisa no sólo el agotamiento previo de aquellas otras modalidades que, por ofrecer la seguridad de la recepción por el destinatario de la cédula, dotan de una mayor efectividad al derecho de personarse y formular una eventual oposición a la demanda deducida de adverso, lo cual formalmente avala la declaración judicial de tener a persona interesada en un proceso en ignorado paradero abocando por ello al sistema de edictos, sino que además ha de contar con fundamento material, exigencia ésta que se cumple cabalmente y en plenitud como argumenta la sent del TS de 15 de noviembre de 1985 cuando en atención a criterios de razonabilidad, se alcance la certeza de no ser posible la comunicación por otros medios; doctrina puntualmente aplicable al supuesto analizado en el que el juzgado de 1ª instancia, tras agotar todas las posibilidades racionalmente factibles, entre las que se incluyeron diligentes indagaciones en el padrón de la capital Madrileña y en el registro consular de Djibouti, indiciarios paraderos del representante legal de la codemandada al decir de la hoy apelante, recurrió al sistema de edictos. Premisas que en suma determinan el decaimiento de la comentada impugnación.

Desde una perspectiva procesal diametralmente distinta hemos de abordar en binomio impugnatorio articulado sobre la admisión de la prueba documental privada cuestionada por la dirección letrada de los promotores de la obra al entender que conculca las prescripciones disciplinadas en los artículos 504 y 566 de la extinta Ley Rituaria, así como la inadmisión de los requerimientos contenidos en los extremos b), c) y d) propuestos como medios de prueba en el escrito incorporado a las páginas 874 y 875 de las presentes actuaciones - ref. extintores, armarios, revisiones periódicas equipos de presión y depósitos acumuladores del edificio -. En éste orden de cosas ha de constatarse en primer lugar que con independencia del encaje que prima facie tendría el documento cuestionado en las previsiones de los articulo 506/1° y 693 /3° de la primitiva Lec, lo cierto es que como acertadamente argumenta el juzgador a quo la incorporación a las actuaciones de referencia del original del libro de actas de la comunidad deja sin sentido el planteamiento de la comentada controversia; mientras que en segundo término alineándonos también con el parecer del juez de instancia no resulta de recibo la formulación de los apuntados actos de interpelación - recuérdese requerimientos circunscritos a la acreditación de ciertos extremos - toda vez que en su caso la forma de interesar dichos datos habría de reconducirse bien al ámbito de la prueba documental (merced a la aportación de los documentos de rigor por la parte adversa), bien al seno de la antigua confesión judicial - hoy interrogatorio de parte -. Razones que en definitiva conllevan la desestimación de los mecanismos impugnatorios sometidos al precedente examen.

Tercero.- En el apartado correlativo a la operatividad de los efectos anudados al instituto de la prescripción ha de significarse que en el párrafo 1° del art 1591 del C. Civil se contiene un primer plazo de garantía de tracto decenal, no confundible en supuesto alguno con el de prescripción, que disciplina el régimen de los vicios de la construcción en relación con el contratista y arquitecto, esto es, si el edificio sufre una ruina real o funcional (concepto integrado por aquellos defectos de la construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato que hace inútil lo construido para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza ) dentro del término de 10 años a partir de su construcción responderá el contratista si su origen está en los vicios de la construcción, y del mismo modo responderá el arquitecto si el origen se debe a vicio del suelo o de la dirección. Apreciada dicha deficiencia dentro de ese periodo de garantía - 10 años -, como acontece en el caso que nos ocupa, es a partir de ese momento cuando el perjudicado se ve afectado por el plazo prescriptivo general contemplado en el articulo 1964 de la repetida Ley Sustantiva, que empezará a computarse con arreglo a la doctrina de la actio nata proclamada en el articulo 1969 del C. Civil; llegándose a idéntica conclusión, por mor del tracto quincenal de las acciones personales, en el supuesto de considerar que la falta de instalación de los extintores y elementos anejos - vid armarios- no conforma un supuesto de ruina "funcional " (en la acepción jurisprudencial de incidir sobre elementos esenciales de la construcción que hagan inadecuado al edificio para el uso proyectado ) sino meramente un incumplimiento contractual de la obligación contraída por la promotora de localizar dichos aparatos en el inmueble. Consideraciones que en síntesis llevan aparejada la imprósperabilidad de la excepción analizada.

En tanto en lo que concierne al extremo de no ser extensible la obligación de instalar los extintores a la provisión de los armarios donde se localizasen aquellos, razones prácticas y de sentido común imponen que dada la relación de conexión en su conformación, utilidad, operatividad y destino, presidida por una accesoriedad evidente de los armarios con respecto a los extintores, la obligación de fijar los extintores incluye la aportación de sus armarios auxiliares, reflexión que por se implica el rechazo del precitado motivo de impugnación.

Cuarto En el marco de la cuestionada responsabilidad de los promotores como primer apunte ha de puntualizarse que constante y uniforme jurisprudencia aquilatada por la sala 1ª del Tribunal Supremo ha equiparado la figura del promotor a la del contratista a los efectos del articulo 1591 C. Civil. Los criterios determinantes para la inclusión de la figura del promotor en el circulo de personas a la que se extiende la responsabilidad del precepto sustantivo examinado, con arreglo a la comentada línea jurisprudencial son los siguientes a) que la obra se realice en su provecho o beneficio, b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros, e) que los terceros adquirientes hayan confiado en su prestigio comercial, d) que fuese el promotor quien eligiese y contratase al contratista, parámetros objetivadamente detectables en el presente caso, toda vez que como concluye la sent de 20 de noviembre de 1998 adoptar un criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, no obstando dentro de la doctrina circunscrita a la responsabilidad del promotor que también pudiese imputarse la misma a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de reunir el edificio la condiciones de aptitud e idoneidad para su finalidad no ofrece duda que abarca tanto a los defectos de ejecución como a los de proyecto o diseño; responsabilidad de índole contractual - vid art 1101 y 1106 del C. Civil -que con análogas connotaciones seria susceptible de imputarse al promotor / constructor en el marco de las obligaciones dimanantes de los contratos de compraventa concertados con los integrantes de la Comunidad demandante al devenir incumplida la obligación de entrega de la cosa en condiciones de servir a la finalidad a que se destinaba, que en definitiva ha resultado defraudada por los objetivados y sustanciales vicios que afectasen al edificio vendido.

Así las cosas hemos de calibrar en primer término tanto la imputación de que la necesidad de reposición de la tela asfáltica y obras coetáneas vino determinada por la negligencia de los titulares / usuarios del inmueble bien por no acometer el mantenimiento de rigor, bien por transitar indebidamente por la azotea con ocasión de la utilización de los tendidos para el secado de ropa; hipótesis que en el caso de autos y a la vista de las apreciaciones aquilatadas por el informe pericial elaborado por la arquitecto Sra Magdalena parece descartable, toda vez que el proceso de deterioro sufrido por las cubiertas del edificio denominado EDIFICIO000 , enclavado en el n° de gobierno NUM000 de la calle con él mismo nombre, anudado a la dilatación de la cobertura se articula en su génesis sobre la inexistencia de solape perimetral y ausencia de previsión de una junta de dilatación perimétrica, derivándose de dichas deficiencias el movimiento del peto, despegue de rodapiés y desprendimiento de la tela asfáltica, cofactores cuya secuencia encadenada determino las filtraciones, humedades y deterioros sufridos en definitiva por el inmueble.

Sentado lo anterior ha de ponerse de relieve que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por razón de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra alzada es en principio y como pauta general - vid art 1591 C. Civil- individualizada, personal y privativa en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de su respectiva función especifica, y ello es así de tal suerte que únicamente cuando el evento dañoso haya sido provocado por una acción plural, si que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de manera que devenga imposible discernir las especificas responsabilidades de constructor, promotor y técnicos intervinientes en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa habrá lugar a la condena solidaria de los partícipes en la edificación. Reflexión que compele al juzgador a indagar celosa, rigurosa y pormenorizadamente cuál sea el factor desencadenate de la deficiencia constructiva detectada con miras a fijar de manera individualizada la responsabilidad pertinente. Y esto es así en tanto en cuanto la solidaridad acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo no responde a la denominada por la doctrina civilista solidaridad propia, sino a una modalidad de la llamada solidaridad impropia que nace como consecuencia de un fracaso probatorio ante la imposibilidad o dificultad no superada de establecer con nitidez la naturaleza y causa del vicio constructivo, y del grado de implicación en él mismo de los agentes de la construcción, condena solidaria que en suma viene impuesta, por tanto, como último remedio y siempre por ello con carácter subsidiario, frente al desideratum de la individualización.

Extrapolada la precedente doctrina al supuesto examinado advertimos como el juzgador a quo considero en primer término que las deficiencias solventadas por el Sr. Jose Enrique consistentes en arranque y reposición de tela asfáltica y colocación de bajante en azotea venían determinadas por su deficiente colocación lo cual le condujo a imputar la responsabilidad en cuestión a constructora y promotora de forma solidaria, en segundo lugar y con relación a las obras de demolición y reconstrucción de un nuevo pretil llevadas a cabo por la mercantil Construcciones Fedriani SL achaco su origen a la ausencia de solape de la tela asfáltica y a la entidad de metros lineales que faltaban por lo que la responsabilidad se asigno por el primer capitulo a constructor / promotor en atención a considerarlo un defecto constructivo diferible al momento de la ejecución y por el segundo particular al arquitecto técnico por razón de la falta de vigilancia de su ejecución, interin los costes de pintura correspondientes a la factura incorporada al folio 108 venían afectados por idéntico régimen de responsabilidad al ser una consecuencia directa de la realización de aquellas previas labores de albañilería.

En el contexto descrito en líneas anteriores, aparejados los vicios y deficiencias observados en el edificio litigioso a la inexistencia de solape perimetral / mala colocación de la tela asfáltica en determinadas zonas de la cubierta y ausencia de previsión de una junta de dilatación perimétrica, colegimos que en el capitulo referente a la factura abonada Don. Jose Enrique la responsabilidad pertinente, de carácter solidario al no devenir susceptible de individualización, ha de correr a cargo tanto de constructora y promotora como del arquitecto técnico, ya que sobre el ejercicio de sus funciones propias en el fenómeno de la construcción recaen las obligaciones relativas a la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto realizado, así como la inspección de los materiales, tanto en su clasificación y mezclas, como en su adecuada instalación, coste que en el apartado de las obras realizadas por la mercantil Fedriani S.L y por Victor Manuel deviene imputable de forma solidaria a promotores / constructora y al arquitecto superior y ello es así por cuanto conforme a las acotaciones plasmadas por la perito en el elaboradísimo informe confeccionado ad hoc la ausencia de previsión de junta de dilatación perimetral en el proyecto de ejecución y la ausencia o mala ejecución de las juntas que el mortero monocapa precisa, a la pare de configurar un incumplimiento en la obligación de entrega del inmueble con las calidades pactadas y en condiciones idóneas para servir a su destino en lo que concierne a constructoralpromotora, implica una deficiente planificación en el precitado aspecto, capitulo en el que consideramos que su inclusión en fase de ejecución de la cobertura del forjado de la planta de cubierta entraña una variación de índole sustancial en el proyecto, modificación en la que el potencial protagonismo del arquitecto técnico vendría sometido a variables tan aleatorias o contingentes como su relación personal / profesional con el arquitecto director, la aquiescencia del constructor una vez aquilatada la posibilidad material de su realización a los efectos de disponibilidad de los recursos materiales y humanos necesarios, o la variación económica sobre las previsiones que en éste caso implicaría la consulta y subsiguiente conformidad por el dueño de la obra o promotor. A mayor abundamiento y en lo que afecta a la declarada responsabilidad del arquitecto superior ha de dejarse constancia de que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que en el desempeño de la aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él elaborado, y en caso contrario impartir las pertinentes órdenes correctoras de la labor constructiva, adicionándose de ésta suerte a la postulada falta de previsión de la junta de dilatación perimetral en el proyecto, esbozada por la perito, la labor de control a la que venia compelido entre la que había de incluirse la recepción de la impermeabilización.

Resta para finalizar el análisis del abanico de motivos de impugnación esgrimidos en la alzada la postulada solución de haber preveido la actora la aplicación de una junta elástica perimetral - entre la pendiente de cubierta y el peto - como más acorde a racionalizados parámetros de costes económicos, al no requerir labores de demolición de piezas antiguas y ulterior reconstrucción; particular en el que consideramos que tal alternativa amén de revelarse eventualmente como técnicamente recomendable a posteriori lo que de facto supone que la detección de la naturaleza y alcance de los vicios y deficiencias se concreto al indagar el origen de las filtraciones, desperfectos e inmisiones padecidas por el inmueble, para lo cual a su vez fue necesario previamente levantar el material de las cubiertas, constructivamente no es la mejor, ya que la reconstrucción y saneamiento integro de dicha planta superior, aunque más costosa prima facie parece primar mayores dosis de solidez y confianza en la seguridad del edificio en un futuro, sin que en análogos términos deba ser impuesta a los adquirientes de las viviendas una solución correctiva a vicios y deficiencias de los que devienen absolutamente ajenos inspirada exclusivamente en módulos y criterios económicos. Premisas que en suma avalan la pertinencia de la solución adoptada por la comunidad accionante.

Quinto.- Que en la órbita de las prescripciones contempladas en los artículos 394, 398 y concordantes de la Ley Rituaria Civil no se revelan méritos para un pronunciamiento de índole condenatoria en trono a las costas vertidas en la alzada, por lo que cada parte correrá con las causadas a su instancia, abonando las comunes por partes iguales. Permaneciendo incolumen a tal efecto el pronunciamiento emitido por el juzgador a quo en lo que concierne a las causadas en la instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Herrera Gómez en nombre y representación D. Isidro y D. Victoria , así como el interpuesto por la procuradora Sra. Suarez Moran en nombre y representación de D. Francisco contra la Sentencia dictada en los autos de Menor cuantía n° 383/99 por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de los de Melilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución dictando otra en su lugar por la que acordamos:

1°) Condenar a los demandados Visomesa, D. Isidro , Dª Victoria y D. Francisco a que abonen solidariamente a la actora la suma de doscientos cuarenta y seis euros con cuarenta y un céntimos (246,41 Euros).

2°) Condenar a los demandados Visomesa, D. Isidro , D. Victoria y D. Donato a que, solidariamente abonen a la Comunidad de Propietarios demandante la suma de diecinueve mil ciento un euros con cincuenta un céntimos (19.101,51 Euros).

3°) Condenar a D. Isidro y Dª Victoria a que abones a la entidad demandante la cantidad de doscientos cuarenta euros con cuarenta céntimos (240,40 euros)

4°) Condenar a los demandados que se han referido en todos los casos anteriores, a que abonen el interés que determina el articulo. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las cantidades expresadas.

5°) Absolver a dichos demandados del resto de las pretensiones formuladas en la demanda.

Y debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por la procuradora SRa. Herrera Gómez en la representación ya referida, contra auto de fecha 22 de Noviembre de 2000 y auto de 28 de Mayo de 2002, que en consecuencia se mantienen.

Todo ello sin efectuar pronunciamiento de condena respecto de las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos al Juzgado de Origen junto con certificación de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.