Sentencia Civil Nº 45/2003, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 716/2001 de 31 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-01/036458

ROLLO VERBAL 716/01

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Balmaseda)

Autos de JUICIO VERBAL 380/00

Recurrente: Francisca

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a: JESUS FERNANDO CASTRESANA ORRANTIA

Recurrido: Carina y Roberto

Procurador/a: y

Abogado/a: CARLOS LUIS JIMENEZ HORGUE y

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SENTENCIA Nº 45/03

ILMOS. SRES.

D/Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

D/Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

D/Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO, a treinta y uno de enero de dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 380 DE 2000 SOBRE RETIRADA DE TEJAVANA Y DE CANDADO, DEJANDO EXPEDITO EL DERECHO DE PASO seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda y del que son partes como demandante Dª Carina representada por el Procurador D. Ignacio Echevarria Otañes y dirigida por el Letrado D. Carlos Jimenez Horge y como demandados D. Roberto Y Dª Francisca representados por el Procurador D. Carlos Manuel Martinez Rivero y dirigidos por el Letrado D. Jesus Fernando Castresana Onantia siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 3 de julio de 2001 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Echevarria Otañes en nombre y representación de Dña. Carina y condenar a la demandada Sra. Francisca y D. Roberto a que retiren el candado colocado en la puerta de acceso a la calleja. Sin condena en costas". Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 24 de julio de 2001 cuya parte dispositiva dice literalmente: "PARTE DISPOSITIVA: Dispongo que procede aclaración de sentencia consignando en el fundamento jurídico octavo, en lugar de "el derecho no le autoriza a hacer suya la lonja y cerrarla" "el derecho no le autoriza a hacer suya la CALLEJA y cerrarla".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia de interpuso recuros de apelación por la representación de Dª Francisca y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo y se siguió el recurso por sus trámites.

TERCERO.- En el acto de la vista por la parte apelante se solicitó la estimación de recurso y la revocación de la sentencia y que se dicte nueva resolución por la que se absuelva a su patrocinado de las pretensiones de la demanda, ratificandose en los aportados 1 y 2 de su escrito de alegaciones, subsidariamente y ratificando lo alegado en el punto 3 de su escrito de interposición del recurso, se declare que la calleja o ronda siempre ha permanecido cerrada. La parte recurrida solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Francisca solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y que se dicte otra en su lugar por la que se desestimen los pedimentos de la demanda, alegando infracción de las normas contenidas en los artículos 216 y 218 de la L.E.C. pues la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petita en relación con la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, que no fue objeto de la pretensión de la demandada en la comparecencia del Juicio Verbal, desestimandose una excepción no alegada por la demandada y se ha cometido ademas incongruencia al apartarse de la causa de pedir, con infracción del artículo 218,1 párrafo segundo de la L.E.C. pues la sentencia recurrida para resolver el fondo del asunto acude a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que son propiamente el objeto del proceso, a causa de que la citada calleja o ronda es de dominio y uso público municipal, aportandose de esta causa pretendi y estimando que la citada ronda o calleja es de titularidad privada, no habiendo correlación entre la causa pretendi de la tutela que solicita el actor y lo resuelto por la sentencia recurrida, siendo asi que la causa pretendi o fundamento de pedir de la actora es que la citada ronda o claleja es de domino y uso público municipal y sin embargo el Juzgado se aparta de esta causa de pedirri, cometiendo incongruencia pues sorpresivamente estima la demanda, no en base a lo alegado por la actora, de ser tal calleja de domino o uso público municipal sino por ser la citada calleja o ronda un elemento común de la Comunidad de propietarios. En segundo lugar, la actora no está legitimada directamente para deducir la pretensión que ha ejercitado en este proceso civil porque para que sea admisible la legitimación del vecino en sustitución de una entidad local es necesario que se den los requisitos establecidos en la ley, siendo necesario que previamente se requiera a la entidad a fin de que ésta ejercite la acción y una vez formulado el requerimiento que es un presupuesto procesal, está legitimado activamente para iniciar el correspondiente proceso, no habiendo acreditado la actora haber requerido al efecto al Ayuntamiento de Balmaseda, habiendo incumplido con ello la actora las prescripciones contenidas en el artículo 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Regimen Local pues nó ha requerido al Ayuntamiento ni demanda en nombre o interes, de éste, y en cualquier caso, acreditado que no es la citada ronda o calleja de dominio público, se ha de desestimar la demanda, estimando el recurso. Subsidiariamente, en el supuesto de que se entendiera que la causa de pedir ha quedado facticamente sustanciada y juridicamente individualizada existe defecto o infracción del litisconsorcio pasivo necesario pues no se ha demandado a la Comunidad de Propietarios de la casa nº 13 de la Plaza San Severino de Balmaseda y además existe una deficiente apreciación de los resultados probatorios, teniendo la demandada el consentimiento unanime de los miembros de la Comunidad por disposición estatutaria y además siendo la lonja o semisotano propiedad de los demandados el único elemento privativo de la citada casa nº trece que tiene acceso por la citada ronda o calleja ni es deducible de la declaración de los testigos al que los demandados no tengan derecho a cerrar en cualquier momento la puerta que cierra la ronda o calleja a la via pública, pues permanecía abierta temporalmente por necesidades del público y se pasaba con la permisibilidad del poseedor de la lonja o semisotano, en la actualidad de propiedad de los demandados. Por último, la actora en el suplico de la demanda pide que se condene a los demandados a la retirada del candado colocado en la puerta de acceso a la calleja dejando expedito el derecho de paso y en el acta de comparecencia del juicio de menor cuantia obra que "esa calleja lo que recoge es una servidumbre de paso", atribuyendo la sentencia a la recurrente el irrogar a la actora un daño injusto, cerrando con candado la puerta de acceso a la calleja o ronda y sin embargo afirma que la citada ronda o calleja es elemento común tan solo de la citada casa nº 13 lo que contradice la maxima "qui iure suo utilitur, neminem laedit" teniendo la parte demandada la posesión exclusiva de la calleja o ronda pues la lonja o semisotano de su propiedad es la única que tiene acceso por tal ronda, infringiendose en la sentencia recurrida los normas estatutarias, pues en este caso de autorización estatutaria no se exige previa autorización unanime de la Junta de propietarios para colocar un simple candado y tener cerrada la calleja o ronda con una puerta que precisamente sirve para impedir toda entrada y salida de la ronda y en ella instalada desde hace 50 años.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la recurrente la existencia de incongruencia extra petita en la sentencia recurrida, por haberse desestimado una excepción no alegada por la demandada de inadecuación de procedimiento, pero lo cierto es que dicha excepción si fue alegada al contestar a la demanda, antes de la transformación del juico declarativo de menor cuantía en juicio verbal en virtud de auto dictado el día 27 de abril de 2001, no pudiendose sostener, en rigor, que se haya incurrido en incongruencia extrapetita porque habiendose resuelto la excepción de inadecuación de procedimiento en el auto dictado el día 27 de abril de 2001, conforme se acordo en la comparecencia del día 5 de marzo de 2001, la sentencia recurrida se limitó en su fundamento juridico tercero a señalar que dicha excepción de inadecuación de procedimiento ya fue resuelta implicitamente en la referida comparecencia, al considerar la juzgadora a quo que la cuantia de procedimiento no superaria la cantidad de 80.000 pts, restificandose dicha tesis en el auto de fecha 27 de abril de 2001 que ordenó continuar los trámites procedimentales por los cauces del juicio verbal.

TERCERO.- Antes de entrar a analizar las demas cuestiones planteadas por la parte demandada recurrente debe recordarse que la demanda interpuesta, en lo que se refiere a la petición de retirada del candado de la puerta de acceso a la calleja, pues las cuestión relativas a la tejavana han quedado al margen del recurso de apelación, se basaba en que la demandada Dª Francisca , domiciliada en la CALLE000 nº NUM000 de Balmaseda, propietaria del sotano con entrada por la ronda había procedido al cierra de la calleja, colocando un candado en la puerta de acceso a dicha calleja o ronda, vulnerando con ello no solo el derecho de propiedad sino el derecho de paso, ratificandose en su demanda la parte actora en la comparecencia celebrada el día 5 de marzo de 2001, ratificando la primera parte del suplico de su demanda consistente en retirar el candado porque existe un derecho de paso, añadiendo, cuando se estaba discutiendo la cuantía de la litis, a efectos de determinar cual era el procedimiento a seguir, habida cuenta de que la demandada había articulado una excepción de inadecuación de procedimiento, al haber sostenido en la contestación a la demanda que la cuantia del procedimiento no excederia de 50.000 pts, mientras que en la comparecnecia, en su oponión, el valor de la demanda seria de 6.460.000 pts, indicando entonces la demandante que la calleja era pública, no siendo propiedad ni de la actora ni de la demandada por lo que no se puede cuantificar un bien público, por lo que no puede estar cerrada por un particular, recogiendo dicha calleja una servidumbre de paso. Citadas las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día veintitres de mayo de 2001, la actora se afirmó y ratificó en su demanda y en el escrito obrante al folio 25 de los autos, ratificandose asimismo la demandada en su escrito de contestación, fijando sus pretensiones, de conformidad con el artículo 730 de la L.E.C., alegando que el terreno denominado ronda es terreno sobrante, tras la construcción de la casa nº trece y su dominio pertenece a la Comunidad de Propietarios de esta casa nº trece, existiendo por ello una falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la Comunidad de Propietarios de la casa nº trece, a pesar de que la lonja de la demandada forma parte de la citada casa nº trece, invocando la prescripción de la acción ejercitada, y afirmando que la ronda jamas habia sido de dominio público municipal, careciendo la actora de legitimación activa para solicitar la retirada del candado y alegandose asimismo la incompetencia de la Jurisdicción Civil.

CUARTO.- No reproducida en esta alzada la excepción de incompetencia de la Jurisdicción Civil, desestimada en la instancia, deben analizarse a continuación los restantes motivos de oposición de la parte demandada apelante a la resolución recurrida, a la luz de sus manifestaciones a lo largo del procedimiento que antes de han pormenorizado. Desde esta perspectiva y pasado a examinar la alegación de la parte recurrente de que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia por haberse apartado de la causa de pedir que consideraba que la calleja o ronda era de dominio o uso público principal, estimando que la misma era de titularidad privada, la petición de la parte demandada apelante debe ser rechazada energicamente, pues como antes se ha reflejado en el fundamento juridico anterior, en la demanda interpuesta en su día y que fue ratificada en su totalidad en el acto del juicio, ya transformado el procedimiento en juicio verbal, se mantenía que la calleja era de dominio privado, no público, por lo que carecen de transcendencia las alegaciones de la parte actora en la comparecnecia del Juicio de menor cuantía en orden a que la calleja era pública cuando se trataba de fijar la cuantía del procedimiento, tras la alegación de la parte demandada de la excepción de inadecuación de procedimiento, pues las mismas no fueron ratificadas en el acto del juicio celebrado el día 23 de mayo de 2001, en el que la propia demandada, según refleja su escrito obrante a los folios 86 y 87, al amparo del artículo 730 de la L.E.C. partia de la consideración de que la ronda o calleja era de titularidad privada, pues pertenecia a la Comunidad de propietarios de la casa nº 13, razones todas que permiten concluir que la sentencia recurrida no ha incurrido en ninguna alteración de la causa de pedir.

QUINTO.- Descartado que se haya producido una alteración de la causa de pedir en la sentencia recurrida, obviamente debe rechazarse asimismo el alegato, expuesto en el escrito de interposición del recurso, relativo a que la demandada no está legitimada directamente para deducir la petición que ha deducido en este proceso en sustitución de la Entidad local, porque en ningún momento la demandante ha actuado en sustitución del Ayuntamiento pues ha ejercitado en todo momento una pretensión estrictamente privada, por lo que no tiene por que requerir al Ayuntamiento de Balmaseda al efecto, y más cuando la parte apelante parece haber olvidado el dato fundamental antes señalado, de que ella misma partia de la consideración como parte demandada, de que la calleja o ronda era privada, por lo que resulta un contrasentido exigir a la parte contraria el cumplimiento de los requisitos que la legislación administrativa exige en el artículo 68 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases del Regimen Local para el ejercicio de una acción que no se esta ejercitando.

SEXTO.- Reitera la demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la Comunidad de Propietarios de la casa nº trece de la Plaza de San Severino de Balmaseda. Dicha pretensión debe ser igualmente rechazada por las mismas razones aducidas en la resolución recurrida, pero fundamentalmente y sobre todo porque la colocación del candado no se atribuye en la demanda a la Comunidad de propietarios sino a los demandados, por lo que estos realmente son los unicos destinatarios de la acción ejercitada, sin olvidar por otra parte, que la propia demandada Dª Francisca ni siquiera se atrevio a admitir que contara con la autorización de la Comunidad para la colocación del candado, afirmando desconocer si existia permiso al respecto de la Comunidad, según se desprende de su contestación a la posición tercera de las que le fueron formuladas en confesión judicial, contandose por otra parte con los testimonios de los vecinos del inmuebble Dª Marta ( CALLE000 nº NUM001 - NUM002 ) y D. Darío ( CALLE000 nº NUM001 , NUM002 ) con arreglo a los cuales lo que quieren los vecinos es tener la llaves de la puerta de la ronda o que esté abierta, constituyendo en cualquier caso la actuación de la parte actora una intervención en favor de la Comunidad de propietarios de la que forma parte, sin que puede entrarse a analizar en este momento cuestiones que no fueron en su favor planteadas en su dia, tales como el tener la demandada en su favor el consentimiento unanime de la Comunidad de propietarios por dispisición estatutaria, pues no fueron alegadas oportunamente y por lo tanto no son susceptibles de analizar en esta alzada, so pena de alterar los términos del debate, con evidente indefensión para la parte demandante.

SEPTIMO.- Finalmente y en cuanto a las restantes alegaciones de la parte demandada a que se refiere en el punto C del apartado tercero del escrito de recurso, y a las que nos hemos referido en el último párrafo del fundamento juridico primero de esta resolución, las mismas deben ser asimismo rechazadas, por cuanto que deben reputarse cuetiones planteadas ex novo en vía de recurso, dado que no fueron alegadas en su momento al contestar a la demanda, ni tampoco al concretar su posición la parte demandada en el juicio verbal, una vez transformado el procedimiento en juicio verbal, por lo que no pueden ser objeto de analisis en esta alzada, pero sobre todo y este es lo más importante, aunque la parte apelante pretenda salir al paso, sin éxito ciertamente, pues la que a continuación se dirá, de la cuestión basica que ha quedado sobradamente demostrada, de que ha procedido al cerramiento con un candado de la ronda o lonja que no es de su propiedad, pues asi se infiere de sus propias manifestaciones y de las certificaciones registrales, no pudiendo tener siquiera la consideración de elemento priovativo, dicha ronda aunque constituyae el acceso a la lonja de su propiedad, sino de la comunidad del nº trece de la calle San Severino de Balmaseda, resuelta evidente que la demandada no puede proceder, actuando en su exclusivo beneficio, a realizar tal cerramiento, al no constar con el consentimiento, ni de la Comunidad, ni de los miembros de ésta, por lo que fue en definitiva, carece de toda trascendencia, a los efectos de esta litis, el que la referida ronda pudiera ser considerada de dominio público municipal, cuestión ésta totalmente despejada en periodo probatorio en esta alzada, pues con arreglo al certificado del Ayuntamiento de Balmaseda unida al rollo, la ronda litgiosa no consta en el Inventario de Bienes Inmuebles del Ayuntamiento y siempre ha permanecido cerrado y sin uso público o comnún general para los ciudadanos.

OCTAVO.- Solicita por último la parte apelante, según manifiesta al finalizar sus alegaciones durante la vista del recurso, que se declare que la ronda siempre ha permanecido cerrada pero dicha pretensión debe ser igualmente desestimada por resultar extemporanea, toda vez que dicha petición tampoco fue articulada en el momento procesal oportuno y además el resultado de los pruebas practicadas desvirtua tal afirmación porque una cosa es que la puerta actualmente existente, cuya retirada no se ha pretendido por la parte actora, tan solo el candado que cierra el porton de acceso a la ronda, existe desde hace bastantes años, tras sustituir a otra u otras, y otra muy distinta el que la demandada haya procedido a impedir el acceso de los vecinos a la ronda mediante el cierre de la puerta con un candado, actuación esta de la demandada que no puede catalogarse precisamente de ajustada a los principios de buena fé y buena vecindad. Por todo lo expuesto y no habiendose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

NOVENO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Francisca contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2001 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda, en los autos de Juicio Verbal nº 380 de 2000, del que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.