Sentencia Civil Nº 45/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 326/2002 de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00045/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7003262 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 326 /2002

Proc. Origen: COGNICION 722 /1993

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

Ponente:Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López

MPB

De: Valentín, Rosendo , María Inmaculada ,

Carlos Manuel

Procurador: ANTONIO PALMA VILLALON, ANTONIO PALMA VILLALON , ANTONIO PALMA

VILLALON , ANTONIO PALMA VILLALON

Contra: Ángel Jesús, Francisca ,

Emilia ,HEREDEROS DE Antonio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , FERNANDO

ARAGON MARTIN , FERNANDO ARAGON MARTIN

SENTENCIA

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López

Ilmo. Sr. D. Ramón Belo González

Ilma. Sra. Dª Almudena Cánovas del Castillo Pascual

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil cuatro. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de cognición sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandados Valentín, Rosendo, María Inmaculada y Carlos Manuel, y de otra, como apelados-demandantes Francisca y Ángel Jesús y como apelados- demandados Emilia, y HEREDEROS DE Antonio (Luis Carlos, Filomena, Marisol, y Juan Miguel ).

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Francisca y Ángel Jesús contra Valentín, Rosendo, María Inmaculada y Carlos Manuel, a quienes representa el Procurador Antonio de Palma Villalón, Emilia, Luis Carlos, Filomena, Marisol y Juan Miguel, representados por el Procurador Fernando Aragón Martínez allanados a la demanda, e Ignorados Herederos de Antonio, en situación procesal de rebeldía, debo condenar y condeno a los demandados a cerrar los huecos de ventana abiertos en el muro lateral del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, situado a la izquierda entrando, restituyendo el mismo a su estado original, e imponiendo a todos ellos, a excepción de Luis Carlos, Filomena, Marisol y Juan Miguel, las costas causadas en el proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Valentín, D. Rosendo, Dª María Inmaculada y D. Carlos Manuel, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de octubre de 2003, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los propietarios de las viviendas sitas en el primer y NUM001 piso NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid demandaron a los propietarios que lo eran de los pisos NUM003, NUM004, NUM001 y DIRECCION001 para que se les condenara " a llevar a cabo, a su costa, todo lo necesario para cerrar los huecos de ventanas ilegalmente abiertos en el muro de fachada situado a la izquierda entrado de la finca de DIRECCION000 , NUM000, ..., restituyendo dicho muro a su estado o situación original; con imposición a dichos demandados de todas las costas del juicio, como es preceptivo".

En la demanda se imputaba a los propietarios de los pisos NUM003, NUM004, NUM001 y DIRECCION001 haber sin autorización por unanimidad de la Comunidad de propietarios ejecutado obras en un elemento común como era el muro de cierre, consistente aquéllas en abrir ventanas. Actuación que era contraria a Derecho porque para poder ejecutar obras en elemento común, como lo era el muro según el artículo 396 del Código Civil, era preciso obtener autorización de la Comunidad, que debía adoptar el acuerdo por unanimidad según lo dispuesto en los artículos 397 del Código Civil y 7,9,11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal vigente en esa fecha.

SEGUNDO.- Los demandados D. Valentín, Dª Raquel, D. Carlos Manuel y Dª María Inmaculada admitieron en su contestación haber realizado las obras consistentes, no en abrir ventanas, sino en ampliar las ya existentes, justificando su actuación la escasez de luz debido a que se había construido en la finca colindante, número 3 de la DIRECCION000, habiendo autorizado la ampliación el Presidente de la Comunidad colindante, lo que había sido a su vez comunicado al Presidente de su Comunidad de Propietarios.

Según estos demandados no lograron la autorización de la Comunidad a la que todos los litigantes pertenecen porque uno de los comuneros el Sr. Ángel Jesús no quería y tampoco la Sra Francisca, y ello por motivos ajenos a las obras origen de este proceso, por lo que consideraban que la actuación de los mismos era abusiva porque aquéllas no afectaban a los actores, ni limitaban el disfrute de los elementos tanto comunes como privativos, por lo que entendían que debía rechazarse la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 3.1 del Código civil.

La demandada Dª Emilia se opuso a la acción ejercitada alegando "falta de personalidad ... por no tener el carácter o representación con que se le demanda" dado que ella no era la titular registral de la vivienda sino su esposo D. Antonio, fallecido, por lo que quienes tenían que ser demandados eran sus herederos al no tener ella la representación de los mismos; y en relación con el fondo se adhirió a lo alegado por los otros codemandados, reiterando que era incierto que hubieran abierto huecos en el muro, elemento común, sino ampliado los ya existentes, lo que debería admitirse no solo por ello, sino porque no se le causa al edificio ningún perjuicio o daño, siendo el motivo de no obtener el acuerdo unánime de los comuneros la actitud obstruccionista de los actores que "no pudiendo beneficiarse con la reforma, tratan por todos los medios de vengarse y perjudicar al resto de los copropietarios, sobre todo a los que habitan el ala derecha de la casa". Y en base a lo expuesto solicitó ser absuelta.

TERCERO.- En fecha 7 de marzo de 1996 se dictó sentencia que fue estimatoria de la demanda al haber quedado probado, según razonó el Juez, que "la apertura de ventanas" era "una verdadera obra de innovación a partir de unas pequeñas claraboyas o huecos existentes en el hastial en modo alguno construidas para servir de ventanas en el sentido propio de la palabra"; obras que lo fueron sobre un elemento común, como lo es la "fachada o hastial"; y que todo se había ejecutado sin haber obtenido un acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, vulnerando los demandados los artículos 7,11,y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal"lo que constituía una alteración de un elemento común, situación que debía cesar al no estar respaldada por todos los comuneros.

Recurrieron en apelación por discrepar con lo razonado en la sentencia, y resuelto en la misma D. Valentín, D. Rosendo, Dª María Inmaculada y D. Carlos Manuel, al que se adhirió Dª Emilia a los efectos de alegar la concurrencia de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido llamados a autos los herederos del propietarios de la vivienda NUM001 piso derecha de la DIRECCION000 nº NUM000.

Admitidos el recurso de apelación y la adhesión se tramitaron, dictándose sentencia por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 23 de febrero de 1999, en la que se decretó "la nulidad del proceso desde el acto del juicio celebrado el día 6 de febrero de 1995, a cuyo momento procesal deberán retrotraerse las actuaciones, para que se vuelva a celebrar y en el que deberá concederse a los demandantes un plazo no superior a diez días para que amplíe su demanda dirigiéndola también contra los ignorados herederos de don Antonio, después de lo cual deberá continuarse la tramitación con los nuevos demandados conforme a la Ley y salvaguardando, en virtud del principio de conservación de los actos procesales, los ya realizados con los otros demandados y resolviendo en su día, al eliminarse la carencia procesal observada, plenamente sobre el fondo del asunto".

Recibidos los autos en el Juzgado de Instancia número 18 de Madrid, en cumplimiento de lo resuelto en apelación, la parte actora procedió a ampliar la demanda contra los herederos de don Antonio, a los que se les dio traslado de aquélla, se personaron como tales herederos Dª Filomena, Dª Marisol, y D. Juan Miguel quienes se allanaron mediante escrito presentado en el decanato el 24 de febrero de 2000.

Celebrado el Juicio el día 19 de julio de 2001 el Procurador D. Fernando Aragón Martín en nombre de Dª Emilia y demás herederos conocidos del Sr. Antonio, manifestó que el allanamiento anterior lo era de todos sus representados, Dª Emilia, y los herederos únicos existentes o interesados Dª Filomena, Dª Marisol, D. Luis Carlos, y D. Juan Miguel.

Se dictó sentencia el 14 de septiembre de 2001 estimatoria de la demanda condenando a los demandados "a cerrar los huecos de ventana abiertos en el muro lateral del edifico de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, situado a la NUM002 entrando, restituyendo el mismo a su estado original e imponiendo a todos ellos, a excepción de Luis Carlos, Filomena, Marisol y Juan Miguel, las costas causada en el proceso". A la anterior conclusión llegó el Juez primero porque estaba probado que los demandados habían sin autorización unánime en su momento abierto los huecos de ventana en un elemento común, y porque la alegación de haberse ratificado por unanimidad el inicial acuerdo por mayoría era "baladí a los efectos del litigo, que debe resolverse conforme al Decreto de 21 de noviembre de 1952 y LEC 1881, y por ello atendiendo al estado de hecho y de derecho que existía al presentarse la demanda, conforme al principio perpetuatio jurisdictionis".

CUARTO.- Recurrieron la sentencia antes referida los demandados D. Valentín, D. Rosendo, Dª María Inmaculada y D. Carlos Manuel quienes alegaron como motivo único de apelación haber aplicado erróneamente el Juez el principio "perpetuatio jurisdictionis".

El desarrollo argumental de este motivo parte de una afirmación no probada la existencia de un acuerdo unánime adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de febrero de 2001 por el que se ratificaban las obras objeto de este proceso. En base a esta afirmación alegaron que no era admisible la tesis de la "perpetuatio iurisdictionis" en cuanto la causa o motivo por el que se alteraba la situación fáctica inicial era la propia voluntad de los actores, concretamente el cambio de voluntad de la actora Sra. Francisca y del actual propietario del piso NUM003, a quien le ha transmitido la propiedad el Sr. Ángel Jesús.

Añadiendo los apelantes que al resolver era importante tener en cuenta la actitud inicial de los actores en relación con el acuerdo por el que se autorizaba la ampliación de las ventanas, la cual era constitutiva de abuso de derecho ya que frente a la voluntad mayoritaria los dos demandantes mantenían una postura injustificada ya que las obras no les perjudicaban pero se oponían a ellas, lo que era de todo punto inadmisible, por abusivo.

Los actores- apelados se opusieron al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia primero porque era incierto que hubiera "una ratificación unánime respecto de la apertura de hueco de ventanas en la pared elemento común de la finca en una Junta de febrero de 2002", segundo porque aun existiendo ese acuerdo "en absoluto modificaría el estado de hecho y de derecho existente al momento de interponerse la demanda y por tanto el Juez "a quo" ha resuelto conforme a la situación en dicho momento...", y tercero, en cuanto al fondo, reiteró la corrección de la sentencia al haber quedado probada la realidad de las obras sobre un elemento común, sin acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios.

QUINTO.- El dato fáctico del que parten los recurrentes que es la existencia de un acuerdo unánime por el que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, les autoriza, o ratifica o da validez a las obras ejecutadas tiempo atrás y que dieron origen a este proceso, no está probado, no constando en autos ni copia, ni fotocopia, ni testimonio del acta de la Junta que se dice celebrada el día 27 de febrero de 2001 (no la fecha que indica la parte apelada al oponerse).

Es cierto que la parte solicitó la práctica de la referida prueba en esta alzada, la cual se denegó por motivos procesales, resolución que fue acatada. La recurrente no aportó ni en la instancia ni al recurrir copia del acta a la que tanto se refiere en el recurso, por tanto, se desconoce la realidad de su alegación, lo que determina al margen del principio de la "perpetuatio iurisdiccionis" que su recurso no pueda prosperar por el motivo esgrimido.

Y menos aun cabe revocar la sentencia cuando frente a la alegación de los apelantes lo que consta es la realidad de las obras, es decir, que los demandados, tanto los que se han opuesto, como los allanados, ejecutaron obras en un elemento común, como lo era el muro de cierre, sin el consentimiento de la Comunidad, que debía ser unánime.

En la instancia sostuvieron los hoy recurrentes que había habido actuación abusiva por parte de los actores, solicitando la desestimación de la demanda, por concurrir abuso de derecho en la actuación de aquéllos; en esta alzada, si bien no fundamentan la petición revocatoria en esa afirmación, sí hacen referencia a ello, como dato a tener en cuenta al resolver, es por ello, que cabe indicar que tal conducta abusiva no se aprecia en los demandantes, hoy apelados, y ello porque no es justificación para ejecutar obras en elementos comunes que las mismas no causen un perjuicio directo a los comuneros que actúan en interés de la Comunidad. El artículo 7 en sus número 1 y 2 del Código civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 que dice "el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como remedio extraordinario solo puede acudirse a la doctrina del abuso de derecho en casos patentes y manifiestos, como exige el artículo que el motivo invoca, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño u otros interés jurídico...". De la lectura del precepto y jurisprudencia se ha de concluir que para poder calificar una conducta como abusiva es preciso, que exista una voluntad patente de perjudicar o de falta de interés serio o legítimo, además de concurrir las circunstancias objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS de 26 de abril de 1976, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 19943, 13 de febrero de 1995, entre otras).

En este caso concreto no se ha probado que haya abuso de derecho, porque no consta por el solo hecho de haberse opuesto a la ejecución de esas obras que afectaban a un elemento común, que su actuación fuera por mala fe, o por perjudicar a los recurrentes. Entender así la conducta de quienes se oponen a la adopción de un acuerdo del tipo que pretendían los recurrentes, sería tanto como calificar de abusiva la actuación de los comuneros que no aceptan el acuerdo de las mayorías, dejando de esta forma vacía de contenido la norma que exige la unanimidad para adoptar determinados acuerdos. En la fecha en la que se ejecutaron las obras por los recurrentes tanto el Código Civil como la Ley de Propiedad Horizontal exigían que hubiera unanimidad cuando la actuación del comunero recaía en un elemento común, siendo la razón, que el mismo no es privativo, afectando la actuación al resto de integrantes de aquélla. En consecuencia, el pretendido abuso de derecho no existió en los actores, por lo que esa alegación ni como dato a tener en cuenta, ni como causa determinante puede ser valorada a los efectos de revocar la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar las partes, en el futuro por razón de una buena convivencia.

SEXTO.- El recurso debe ser desestimado debiéndose imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Valentín, D. Rosendo, Dª María Inmaculada y D. Carlos Manuel, contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Madrid en 14 de septiembre de 2001, y confirmando aquélla imponer a los recurrentes las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.