Sentencia Civil Nº 45/2005, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 537/2004 de 03 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 537/2004

Autos: procedimiento ordinario nº: 181/2003

Juzgado Instrucción 4 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 45/2005

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, tres de febrero de dos mil cinco.

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 537/2004, en el que ha sido parte apelante D. Abelardo , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOAN BAPTISTA MUNTADA ARTILES; y como parte apelada Dña. Guadalupe y Luis Enrique , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. XAVIER HEREU TORRENT.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Instrucción 4 Girona (ant.CI-7) , en los autos nº 181/2003, seguidos a instancias de Dña. Guadalupe y Luis Enrique , representado por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y bajo la dirección del Letrado D. XAVIER HEREU TORRENT, contra D. Abelardo , representado por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, bajo la dirección del Letrado D. JOAN BAPTISTA MUNTADA ARTILES, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Guadalupe y Don Luis Enrique contra Don Abelardo debo declarar:

a) La inexistencia de una servitud de paso que grave la finca de los actores.

b) Condeno al Sr. Abelardo a cesar definitivamente en el uso y utilización para paso personal o de vehículos dentro de la zona que ocupa la era o patio o cualquier otra zona dentro de los límites de la finca de los actores.

c) Declaro el derecho de los actores, previa obtención de los permisos municpales correspondientes, a vallar el límite de su finca.

No se considera probado que la perturbación causada haya provocado unos perjuicios valorados en 7.360 euros, por lo que debo absolver y ABSUELVO al demandado Sr. Abelardo del pago de ninguna indemnización en concpeto de daños y perjuicios.

Por lo que respecta a las Costas derivadas del presente procedimiento, en virtud del art. 394.2 de la LEC cada parte abonará las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 07/06/2004, se recurrió en apelación por la parte demandada Abelardo , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en tanto no se opongan a los aquí recogidos.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima en parte la demanda interpuesta por D. Luis Enrique Y Dº Guadalupe , se alza el demandado D. Abelardo en solicitud de su revocación con fundamento en los mismos argumentos que ya esgrimiera en la instancia, esto es, prescripción de la acción ejercitada, error en la aplicación del derecho aplicado y errónea valoración de la prueba practicada en la instancia.

La demanda ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso de acceso, peatonal y rodado al Castillo de Campodorà a lo que se opuso la parte demandada con base en la adquisición por usucapación de la meritada servidumbe, con base en la legislación catalana.

La Sentencia estima parcialmente la demanda y declara la inexistencia de servidumbre de paso con prohibición al demandado de paso y derecho de los actores al vallado del límite de su finca.

SEGUNDO.- Procede en primer término el examen de la prescripción de la acción alegada, junto con la pretendida errónea aplicación del derecho catalán por parte de la Sentencia, para resolver dicha cuestión, en la medida en que su hipotético éxito es óbice al pronunciamiento del resto de peticiones que plantea el recurso.

Para la adecuada solución de dicho primero motivo de impugnación, debe de recordarse que la demanda rectora del presente recurso se interpone en fecha 26 de Marzo de 2003 y en la misma se ejercita la acción negatoria de servidumbre junto con la de deslinde. Dicha petición de los actores relativa a solicitar en vía judicial la delimitación de su finca con la colindante del demandado es una facultad que la ley le confiere como derivada de su derecho de propiedad, por esto y por el hecho de ser propietario y haberlo acreditado le autoriza al disfrute de su predio con exclusión de interferencias de los demás. Esta acción prevista ya en el Derecho romano con el "actio finium regundorum" resulta vigente en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como establece la STSJC de 09-11-1992, en las previsiones que considera el articulo 384 CC cuando dispone que: "todo propietario tiene derecho de delimitar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes" y en los artículos siguientes del propio Código se contienen las reglas que deben aplicarse para fijar los límites de las fincas en el ejercicio de esta acción. Finalmente, cabe señalar que es abundante la doctrina del Tribunal Supremo que sostiene la procedencia de esta acción cuando se producen situaciones como la que analizamos, SS 2 junio 1924, 2 abril 1965, 27 mayo y 3 octubre 1974, 27 abril y 11 julio 1981, 20 enero 1983, 3 noviembre 1989, 18 diciembre 1990 y 14 octubre 1991.

Concluyó en efecto acertadamente el Juzgado, aplicando la doctrina recogida en aquella sentencia TSJC de 09-11-92 que el plazo de 30 años que prevé el art. 11 de la Llei 13/1990 (que permitía la adquisición de las servidumbres por usucapión mediante la posesión durante 30 años) se debe empezar a computar a partir de la entrada en vigor de la propia ley, no pudiendo sumarse, por tanto, en virtud de la regla general de irretroactividad de las leyes, el tiempo transcurrido mientras carecía de eficacia a aquellos fines.

Plazo que evidentemente no había transcurrido en la fecha de interposición de la presente demanda (26 de marzo de 2003).

Pues bien, con independencia de otro tipo de consideraciones relativas al título en virtud del cual utilizó el recurrente Sr. Abelardo los pasos que se pretenden usucapir, tampoco el argumento impugnatorio de la sentencia de primera instancia ahora examinado puede prosperar, porque, como se razonaba en la sentencia del TSJC de 9 de noviembre de 1992, era asimismo imprescriptible la servidumbre urbana de paso que nos ocupa en la regulación anterior a la Llei 13/1990.

Así se deduce con meridiana claridad del apartado séptimo del art. 283 de la CDC según el cual "No es podrán constituir per usucapió, ni tan sols inmemorial, les servituds següents:...Setena. La urbana de pas per un buit de paret que el proporcioni sobre una via pública i passatge particular i d'una casa a l'altra per mitjà de ponts, arcs, empostissats o d'altres elements aptes; la que és conseqüència de romandre obert el portal d'una casa o predi o de no trovar-se clos aquest...".

Dando, por tanto, por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, se desestimará el recurso formulado en este inicial apartado.

Los actores adquirieron la finca en el año 1994 y no plantearon ningun tipo de pretensión dominical a su vecino y ahra recurrente Sr. Abelardo , por desconocer sus pretensiones dominicales sobre el acceso que venía realizando por mera tolerancia, hasta que compareció en el expediente administrativo en 1997 y planteó sus pretensiones domincales sobre el meritado paso (folio 18 y ss del expediente administrativo a folios 757 y ss). Es por todo ello qu, en cualquier caso, con anteroridad a dicho año 1997 los actores no tenían porqué presumir las verdaderas intenciones del ahora rcurrente. Llama la atención que el ahora recurrente, nunca ejercitara, ni tan sólo por vía reconvenional en este proceso, una acción declarativa de dominio, por lo cual, no puede solicitarse en el presente recurso un pronunciamiento judicial de dicha guisa.

En definitiva, los extensos argumentos del recurso relativos a la adquisición por usucapión del derecho de paso en cuestión, no son de recibo, puesto que como ya se ha dicho, sólo podría adquirirse por usucapión el derecho de servidumbre con arreglo a la normativa actual, representada por la Ley 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, cuyo artículo 11 establecía la posibilidad de adquirir, sin distinción, cualquier tipo de servidumbre mediante la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y en concepto de titular del derecho de servidumbre por un período de treinta años. Pero tal plazo no puede contarse sino desde la entrada en vigor de la Ley, sin que pueda sumarse el tiempo transcurrido con anterioridad. Así lo declara la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ya mencionada en un caso similar, y que no hace sino recoger el criterio contenido en el artículo 1939 del Código Civil.

TERCERO.- La pretensión del recurrente debería terminar aquí y ahora, en la medida en que, invocada la prescripción usucapional, la misma no es de recibo, y en la medida en que no ejercitó acción reconvencional declarativa de propiedad, el resto de argumentos lo son "ex abundantia".

En todo caso y en aras a dar respuesta al derecho a la tutela efectiva del recurrente, se ha de decir que, la pretensión de adquisición usucapional con base en unos pergaminos aportados a los autos (folios 261 y ss) en nada viene a contradecir los anteriores argumentos vertidos precedentemente. Y respecto a los planos que figuran en el expediente administrativo (folios 770 a 776) no puede desprenderse, tampoco prueba ninguna relativo al derecho de paso immemorial que se pretende, tanto porque en los mismos se aluden a diversos caminos, cuanto porque precisamente las tierras o dominios del recurrente aparecen cerrados sin acceso por donde el recurrente pretende. Resulta mas gráfica la fotografía aérea aportada a los autos como documento nº 8 de la demanda realizada en 1970 (folio 193) donde se aprecia que el camino público que comienza junto al castillo, pasa por tierras de los actores (Can Rafael) y concluye en el paraje denominado "Font de Can Rafael". No se aprecia paso o camino hacia tierras del Castillo.

Respecto a los tres testigos ministrados por la parte actora Sres. Alonso , Juan Pedro y Jose Daniel , (1,08,00 y ss, 1,15,00 y 1, 25,00 respectivamente), manifestaron como se inició lo que denominaron la "rampa" de acceso de manera no coincidente con la fotografía que aportaron los recurrentes del año 1973 (folios 753 a 756), donde se aprecia un camino escasamente definido sin que de dichas fotografías se pueda concluir de manera irrefutable la pretendida prescripción immemorial que el recurso reivindica.

Es por todo lo expuesto que la Sentencia impugnada no yerra en la aplicación del derecho ni en la apreciación de la prueba practica, por lo que se impone desestimar el recurso.

CUARTO.- Las costas del recurso por su desestimación deben correr a cargo del recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación de D. Abelardo y CONFIRMAMOS la Sentencia impugnada de fecha 07-06-04 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 181/03 a que este Rollo se contrae, con imposición de costas a la parte recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.