Sentencia Civil Nº 45/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 538/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 538 ( 378 ) 06.

PROCEDIMIENTO: juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.º 2309 / 06.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG.

SENTENCIA NÚM. 45/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a uno de febrero del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Eloy y D. Marcos , apelantes por tanto en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D.ª EVA GUTIÉRREZ ROBLES y D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA, con la dirección respectiva de los Letrados D. JOSÉ MARÍA ORELLANA PIZARRO RUÍZ DE ELIVA y D. ANTONIO MIRA-FIGUEROA MARTÍNEZ-ABARCA; siendo la parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 e INTERNACIONAL LÓPEZ Y GIL SA, impugnante de la sentencia, representadas, respectivamente, por los Procuradores S. JUAN NAVARRETE RUÍZ y D. PERFECTO OCHOA POVEDA, con la dirección de los Letrados D. MANUEL PERALES CANDELA y D. FRANCISCO MARTÍNEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos , del juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de San Vicente del Raspeig, se dictó Sentencia, de fecha 9 de mayo del 2005, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Navarrete Ruiz en nombre y representación de la comunidad de Propietarios " DIRECCION000 NUM000 y NUM001 " , frente a la mercantil Internacional López y Gil SA (LOGISA), representada por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda; frente a Eloy, representado por la Procuradora Dña Eva Gutierrez Robles, y frente a Marcos representado por el Procurador Sr. Saura Saura, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados de forma solidaria a realizar a su costa la reparación total y exhaustiva de los daños y deficientes existentes en la vivienda del demandante relacionados en el Fundamento Juridico Sexto de esta resolución que se da aquí por reproducido, la que deberá hacerse en el plazo que se determine en ejecucion de Sentencia, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo en el referido plazo y bajo la direccion técnica que por este Juzgado se designe , se procederá a su reparacion a costa de los demandados. Y todo ello con expresa imposicion de costas a los demandados a cuyo pago se condena"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente , tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 / 1 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Es ponente de esta Sentencia , que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitada una acción fundada en el art. 1591 del Código Civil, la sentencia dictada en primera instancia considera que nos encontramos ante un caso de ruina y que los daños han sido provocados por una acción plural, por lo que no cabe distinguir la participación que los tres codemandados (promotor, arquitecto Superior y arquitecto técnico) han tenido en su causación y establece su responsabilidad solidaria.

La sociedad promotora demandada impugna la Sentencia que condena a realizar la reparación de los daños y deficiencias existentes en la edificación, alegando que del art. 1591 no cabe extraer responsabilidad del promotor, y que los daños se deben a la culpa de los otros interninientes. Los otros dos demandados recurren la Sentencia: en el recurso del Sr. Eloy se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la vulneración del art. 1591 en cuanto a la aplicación de la solidaridad por los vicios detectados; en el del Sr. Marcos se insiste en esos dos argumentos, añadiendo otro , el de la inexistencia de ruina.

SEGUNDO.-

En lo que se refiere a la cuestión del litisconsorcio pasivo necesario, los apelantes alegan que debería haber intervenido en el proceso la sociedad efectivamente constructora de la edificación.

Para resolver que no es precisa esta intervención, baste con reiterar la consolidada doctrina existente al respecto, que establece, como ya dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1983 , que "el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el art. 1591 contra las personas físicas o jurídicas a las que crea responsables. Si la Sentencia declara, por el contrario , que no lo son, "sibi imputet", por lo que tendrá que demandar a otras, pero sin que la Sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso". En igual sentido la Sentencia de 19 de abril de 1995 dice que "dicha doctrina (la relativa al litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente , con base en el art. 1591 del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están legitimados para soportar al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura , aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios (constructor o director de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal, pues la Sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el "iter" constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos". En el caso de autos, dirigida inicialmente la demanda contra aquéllas personas, física y jurídica , a quienes la actora imputaba el resultado dañoso, la falta de llamada a juicio de la constructora no determina una incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal, teniendo en cuenta que la Sentencia que recaiga no prejuzga la responsabilidad de los demás concurrentes a la obra ya que, como dicen las Sentencias de 3 de enero de 1990, 23 de enero de 1991 y 6 de octubre de 1993, esta repercusión de responsabilidad pertenece a las relaciones "ad intra" entre los supuestos corresponsables, que caso de haberla, no transciende necesariamente "ad extra" frente al titular del Derecho que aquí es la comunidad actora".

TERCERO.-

En materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1.591 CC, la doctrina de nuestro Alto Tribunal distingue , junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin , y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo muy numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma; y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, doctrina de la que se hace eco las SSTS de 5 de marzo de 1984, 31 diciembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994, reiteradas por otras muchas con posterioridad. O como se ha dicho en otras ocasiones , se consideran constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto. En definitiva, que dificulten el disfrute, la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, y, en los casos de aquéllas destinadas a morada de personas físicas y sus familias , ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 (STS de y por tanto, como dijo la ya citada STS de 18 de diciembre de 1999, debiendo de considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el Derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona Estados edificativos imperfectos.

Parece claro que en esta última significación habrán de comprenderse no sólo los casos en que se aprecie uno o más defectos que por su notable importancia afecten considerablemente a la habitabilidad del inmueble, sino también aquellos otros en que, por el número y generalización de los defectos , aun cuando considerados individualmente sean de menor relevancia, se llegue a ese mismo resultado. Es decir, la consideración de que se trata de defectos que exceden de las imperfecciones corrientes, que deban ser toleradas por el propietario o, a lo más, puedan ser objeto de reclamación al amparo de los artículos 1.101, 1.258 y concordantes del Código Civil, vendrá determinada ya por la notable gravedad del vicio en sí mismo considerado , ya por su generalización, pues en ambos casos el uso de la vivienda deviene "gravemente irritante o molesto" y se incide en esa ruina funcional.

Resulta, pues, meridiano que en el caso enjuiciado los defectos detectados permiten afirmar que nos encontramos ante una ruina funcional, en el sentido apuntado, y , por ende, que concurre el presupuesto de aplicación de la responsabilidad decenal.

Y ello, porque, tal y como acreditan los informes periciales aportados, existen grietas en todo el recorrido de la junta de dilatación (fachada , interior de la manzana, pasillos de acceso interiores y vivienda afectada) y en la azotea del edificio existen grietas longitudinales entre el forjado y la mureta de cierre como antepecho de las terrazas. Las aberturas se dan en toda la longitud de la junta de dilatación del edificio, existiendo también, como se ha dicho, grietas en el encuentro entre el forjado y la mureta de cierre del antepecho, así como en el antepecho de las terrazas. La generalización de las grietas, a lo largo de la junta de dilatación, y las otras que se han constatado , aún cuando no determinan una ruina material, como dijo el perito judicial, y no merman las condiciones de habitabilidad, sí que engendran un supuesto de ruina funcional, hasta el punto de que ese mismo perito tasó la total ejecución de las obras de reparación precisas en la nada desdeñable cifra de 67.823,89 ?.

Este motivo de recurso no puede, por tanto, prosperar.

CUARTO.-

La sociedad promotora de la edificación alega que ha de mantenerse el fallo condenatorio de los dos profesionales demandados, pero que procede la desestimación de la demanda respecto a ella , dado que del art. 1591 del Código Civil no puede extraerse una responsabilidad solidaria del promotor con el resto de los intervinientes en el proceso productivo.

Respecto a la responsabilidad del promotor, debemos indicar que reiterada doctrina jurisprudencial declara el papel relevante del promotor en el proceso constructivo y la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993 ). Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También , las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que "efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación , es decir que no materializó el proceso constructivo , si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los Derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas.". La doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591 , ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad , que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 -que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1-1999 y 13-10-1999-. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto a su condición de vendedor, en que queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos , pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999, que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios , su obligación de entrega a los adquirentes cuando se ha cumplido de forma irregular, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de responsabilidad frente al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 ). La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil , que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus Derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y , por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción (Sentencias de 8-10-1990, 1-10-1991, 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13-10-1999 ).

Sin necesidad , por tanto, de mayores disquisiciones , se desestimará la impugnación de la Sentencia.

QUINTO.-

Se ha suscitado por las apelantes la cuestión de la solidaridad.

En cuanto a la solidaridad , el principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables , en esta responsabilidad decenal, lo son solidariamente siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir , que no puede cargarse a la víctima de la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cual ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. A no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todo ellos responden solidariamente. Lo cual lleva como consecuencia procesal, ya anticipada con anterioridad en otro fundamento, que no sea admisible la excepción de litis consorcio pasivo necesario en relación al total de personas que intervienen en una construcción. Así, Sentencias de 4 de julio de 1989, 21 de diciembre de 1990 , 30 de septiembre de 1991, 4 de junio de 1992, 29 de noviembre de 1993, 13 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 27 de septiembre de 1995, 17 de octubre de 1995 , 26 de febrero de 1996, 21 de marzo de 1996, 15 de octubre de 1996, entre otras muchas. La citada de 30 de septiembre de 1991 destaca que esta solidaridad no tiene origen convencional sino que es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los Derechos conculcados; y no impide que los condenados resuelvan en otro litigio la responsabilidad de cada uno.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992, con abundante cita de otras de esa misma Sala , establece que la creación del principio de responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis de que la ruina en la edificación, física y funcional , se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que cuando no se da tal presupuesto de hecho , por haber precisado la atribuible a cada uno de ellos, la prestación o exigencia de responsabilidad solidaria no es procedente. (Sentencia de 28 de enero de 1994 ).

Lo dicho obliga a analizar, a la vista de la prueba practicada (fundamentalmente , por su importancia y rigor, la pericial judicial) las causas originadoras de los defectos existentes en la edificación, y la imputación correspondiente, en su caso, de responsabilidad.

Con carácter previo , será preciso recordar cuáles sean las funciones y obligaciones que recaen tanto en el arquitecto superior como en el arquitecto técnico. A ello se dedicará el siguiente fundamento.

SEXTO.-

Es preciso, en este momento, recordar cuáles son las obligaciones que incumben a los distintos partícipes en el proceso constructivo, como punto de partida para abordar, después, si incurrieron o no en responsabilidad en el caso que nos ocupa.

Recordemos que el Tribunal Supremo tiene establecido con reiteración que "...la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (artículo 1591 CC .) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa , en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1.591 CC ., acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección , atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto...". También constituye reiterada doctrina la de que cuando resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado de la obra defectuosa, por desconocerse o involucrarse los vicios determinantes de modo que haga imposible una especifica condena de los mismos, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, con apoyo en el art. 1.138 CC .

Tradicionalmente se ha acudido al criterio conforme al cual constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra la cumplida comprobación de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, obligación no sólo predicable de los Arquitectos Técnicos sino también a los Arquitectos " al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquella, bajo cuya Superior inspección y recibiendo las oportunas ordenes, plasmadas en los correspondientes Libros Registros , han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber, como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de 1971. Se ha declarado, en esta línea , que incumbe a los Arquitectos Superiores Directores de la obra actuar "comprobando si la obra se está haciendo de acuerdo con las exigencias normativas" (STS., Sala Primera, de 7 de noviembre de 1989 ); o que "...la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto recurrente por cuanto en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y Superior inspección actúan todos los demás y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso , sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1994 : "La misión del arquitecto, como técnico Superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de la obra , de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones) (art. 2 del Decreto de 16 de julio de 1935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico. En el caso discutido corrobora esa misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos , a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico Superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional..."; de 18 de octubre de 1996, cuando señala que "...el art. 1.591 del Código Civil responsabiliza al arquitecto-director de la obra por vicios del suelo -entendido en un sentido amplio como vicios de proyecto- , y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado..."; o las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1999, al precisar que "...corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido , tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirientes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales...".

Sin embargo, desde tiempos recientes se han venido introduciendo matizaciones y paliativos en dicha doctrina para modular su rigor, no sin vacilaciones, sentándose el criterio conforme al cual, sin desconocer que como declaran las S.S.T.S.., Sala Primera , de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986, 12 de noviembre de 1992, entre otras , incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la "Superior inspección" o la "alta dirección" de la misma , se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento "defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación , inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse..." (S.T.S.., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986 ); "...es responsable el Arquitecto, y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada..." (ST.S.. , Sala Primera, de 4 de abril de 1987 ), la ruina proveniente de vicios del suelo v gr. , inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc., o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que, por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada "dirección inmediata", en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra control de la bondad de los materiales empleados, idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre, etc. , se hacen recaer exclusiva o preponderantemente junto al constructor y al promotor, en su caso, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos, con exclusión del o de los Arquitectos Superiores , orientación que se mantiene en las SSTS., Sala Primera, de 27 de enero de 1988 , a cuyo tenor "...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista...".

En lo que respecta al arquitecto técnico , ha dicho recientemente este Tribunal (Rollo 21/05, ponente Ilmo. Sr. Soler Pascual) que "es función profesional del arquitecto técnico no sólo la de vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, sino también, dicho de forma genérica, la de su correcta disposición, tomando como guía las normas de la buena construcción y el proyecto de ejecución , que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello , el aparejador es responsable, conjuntamente con el constructor , de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución.

La normativa reguladora de la profesión que nos ocupa no deja duda de lo antedicho. El decreto de 16 de julio de 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura , calificándolo como perito de materiales y de construcción , concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra , siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Y finalmente, sin duda clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , (...). Pues bien, esta norma distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art 12-3 -a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que, cuando se trata de edificaciones residenciales -art 13-2-a) y 2-1-a)- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra , consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra , la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras".

Y lo primero que se ha de recordar, como punto de partida de la responsabilidad jurídica del arquitecto técnico , es que en el ejercicio de su profesión, es autónomo respecto de otros agentes constructivos, en especial del arquitecto. La Sentencia de 13 de febrero de 1984 dice que el aparejador o arquitecto técnico no están para cumplir las funciones que les encomiende el arquitecto en cada caso, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra les vienen encomendadas directamente por la Ley, negando que el aparejador sea una ayudante del arquitecto sino ayudante técnico de la propia obra , de modo tal que tiene autonomía operativa y, por tanto, responsabilidad. Esta doctrina se reitera en la más reciente Sentencia de 29 de noviembre de 1999 (con cita , a parte de la ya referida de 13 de febrero de 1984, de las de 27 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1988 y 14 de marzo de 1989) que expresivamente señala que no cabe, como se pretende, convertir la profesión del recurrente en un mero realizador material de lo proyectado porque su formación y su título está para más en el ejercicio de sus trabajos.

SÉPTIMO.-

Abordaremos en este fundamento , sobre la base de las premisas sentadas en el anterior, a qué profesional pueden ser imputados los vicios existentes en la construcción; labor para la cual se determinarán, de conformidad con la prueba pericial judicial obrante en el procedimiento, cuáles sean aquéllos y su origen.

De un lado, tenemos las grietas a lo largo de toda la junta de dilatación. Estas grietas se deben a la falta de adherencia del material de sellado y la junta, debida al mal agarre de dicho material a los labios de la junta, como consecuencia de una mala colocación sin haber garantizado una adecuada adherencia. Es por ello que la reparación de este daño exigiría sustituir el material de sellado de la junta, eliminando el mástico existente, limpiando los labios de la junta tanto de polvo como de material de sellado y , una vez vaciada la junta del material, sería preciso colocar un fondo de junta y mástico como sellado.

Qué duda cabe que este vicio, de conformidad con lo expuesto en el fundamento precedente, no puede ser imputado al arquitecto Superior , ya que tiene su origen en la mala colocación del material de adhesión; sin embargo, sí que existe responsabilidad del arquitecto técnico porque, como se ha declarado judicialmente con reiteración, el aparejador es responsable, conjuntamente con el constructor, de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución. A este profesional incumbía la inspección, con la debida diligencia y frecuencia, tanto de los materiales empleados como de su correcta instalación o colocación. En el caso que nos ocupa , su falta de cuidado y vigilancia deriva del contundente hecho de que las grietas no son puntuales o concretas, sino que afectan a toda la longitud de la junta de dilatación, con lo que aquél debería haberse apercibido de que no se estaba instalando correctamente el material de sellado.

El segundo daño constatado ha sido el de las grietas en los frentes de forjado, tanto en la parte Superior como en la inferior, siendo más acusadas las de la cara Superior y en las zonas más próximas a las esquinas del edificio y a la junta de dilatación. Esas grietas discurren por todo el frente de los forjados. También las juntas de dilatación del pavimento de la terraza se encontraban en mal Estado, de modo que aparecían grietas en las muretas de cerramiento de la cámara.

Este daño fue debido a la falta de junta perimetral en el pavimento y en el material de agarre, de modo que esa ausencia provoca la transmisión de empujes a los antepechos y la aparición de las grietas. También que los paños de la cubierta son mucho más grandes en la dirección longitudinal, con lo cual las tensiones acumuladas son elevadas y carecen de vía de escape. A ello ha de unirse que en la zona de cubierta inclinada no existía ventilación , lo que provocaba que el aire existente dentro de ese espacio se calentara mucho y, al no poder renovarse, se producía un calentamiento muy fuerte, con las consiguientes grietas.

La reparación pasaría por la realización de las obras previstas en el informe pericial judicial; básicamente, la ejecución de la junta perimetral del pavimento y el mortero de agarre con la mureta, la reparación del material de sellado de las juntas de la cubierta y la creación de la ventilación para la cámara.

En este caso , surge la responsabilidad de ambos profesionales: la del arquitecto Superior, por la falta de previsión del sistema de ventilación y de la junta perimetral; la del arquitecto técnico, porque la omisión de esas previsiones debería haber sido percibida por este profesional, dado que es susceptible en la práctica de provocar grietas y daños como los detectados. La responsabilidad de ambos, por lo dicho, será solidaria en este extremo.

OCTAVO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda respecto del arquitecto Superior, de conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C. ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC . , en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marcos, con desestimación de la impugnación deducida por INTERNACIONAL LÓPEZ Y GIL SA , y con estimación parcial del recurso planteado por D. Eloy, todos ellos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Vicente del Raspeig, de fecha 9 de mayo del 2005, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.º 431 / 2000, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución en todos sus extremos, excepción hecha de que , como consecuencia de la estimación parcial de la demanda respecto de D. Eloy, la condena solidaria de éste respecto a los otros dos codemandados se ceñirá, exclusivamente, a las reparaciones previstas en los números tres, cuatro y cinco del fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, manteniendo el resto de la misma , excepción hecha de las costas originadas por la demanda dirigida contra éste, respecto de las que no se hace expresa imposición; todo ello , sin imponer las costas originadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el Sr. Eloy, y con expresa imposición de las originadas por el recurso de apelación del Sr. Marcos y por la impugnación de INTERNACIONAL LÓPEZ Y GIL SA.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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