Sentencia Civil Nº 45/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 194/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00045/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 194/2007

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madird

Autos de origen: juicio ordinario nº 832/2001

Parte recurrente: D. Íñigo .

Parte recurrida: PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA (PRAISA)

SENTENCIA Nº 45

En Madrid, a 14 de febrero de 2008.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 194/2007, los autos del procedimiento nº 832/2001, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, el cual fue promovido por D. Íñigo contra PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA (PRAISA) siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR y el Letrado D GERARDO GÁNDARA MOURE por D. Íñigo y el Procurador D MIGUEL TORRES ALVAREZ y el Letrado D JOSE ANTONIO BALLESTERO por PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA (PRAISA).

Antecedentes

PRIMERO. Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 17 de octubre de 2001 por la representación de D. Íñigo contra PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA (PRAISA) en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba;

"a- Se declare la nulidad e invalidez de las Juntas Generales celebradas los días 19.10.2000 y 11.1.2001 por no reunir los requisitos legales exigidos para su convocatoria.

b- Se declare la nulidad e invalidez de todos los acuerdos sociales adoptados en las mismas, revocándolos y dejándolos sin efecto con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza.

c- Se declare la nulidad de cualesquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sen posteriores a éstos, así como de todas aquellas actuaciones llevadas a cabo por le Consejo de Administración designado.

d- Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones con expresa imposición de las costas procesales a dicha sociedad."

SEGUNDO. Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado Primera Instancia nº 10 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR en nombre y representación de D. Íñigo contra PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA debo absolver y absuelvo a la expresada demandada con imposición de costas a la parte actora, con pérdida sobrevenida de objeto por ser cosa juzgada en procedimiento distinto de éste".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Íñigo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición a los mismos por parte de PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- El 14 de febrero de 2008 se celebró vista pública, con asistencia de la defensa y representación de las partes, en la que fueron oídas las alegaciones de las mismas respecto a la prueba documental aportada en la segunda instancia por la parte apelada.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante, socio de PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA con un 25 % del capital, insiste en esta segunda instancia en la procedencia de que sea decretada la nulidad de las juntas generales dicha entidad mercantil celebradas el 19 de octubre de 2000 y el 11 de enero de 2001 y la de los acuerdos alcanzados en ellas, relativos a la designación de los nuevos miembros del consejo de administración de la mencionada sociedad.

La discusión que sostiene con la entidad demandada contempla, en primer lugar, dos posibles obstáculos procesales a la pretensión del demandante relativos a la pretendida existencia de efectos de cosa juzgada derivados de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid que resolvió el proceso nº 790/2001 y a la posibilidad de que el proceso hubiese devenido carente de objeto tras los acuerdos sociales adoptados, pendiente este litigio, en junta celebrada el 17 de julio de 2003.

Superados esos obstáculos, debería analizarse el motivo de nulidad alegado y considerar, en su caso, los efectos que para la posible sentencia estimatoria de la nulidad de los acuerdos predica el actor en su demanda.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida comete un error palmario al apreciar cosa juzgada respecto a otro litigio con el que no concurre la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir , pues se refiere a la impugnación de acuerdos de la misma fecha, pero de una sociedad distinta (Fomento de Explotaciones Agropecuarias SA - FEASA) de la aquí demandada (PRAISA). La resolución de tal proceso no excluye la del presente, en los términos previstos en el artículo 222 de la LEC . Es por ello que procede la revocación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- No cabe hablar en el presente caso de carencia sobrevenida de objeto del proceso, pues el interés legítimo del demandante en desvirtuar la apariencia creada por unos acuerdos sociales que estima nulos subsiste. No debe olvidarse que ninguno de los acuerdos impugnados, que proyectan sus efectos sobre una determinada etapa de la vida social, ha sido formalmente dejado sin efecto por la sociedad demandada ni expresamente sustituido por otro, por más que en un momento determinado la sociedad acudiese, por fin, a la convocatoria judicial y consiguiese la designación, que operaba a futuro, de nuevos miembros del consejo.

Por otro lado, se justifica la invocación por el demandado del principio"ut lite pendere nihil innovetur", que exige realizar labor de enjuiciamiento atendiendo a la situación existente al tiempo de iniciarse el litigio, ya que la jurisprudencia ha rechazado (sentencia del TS de 20 octubre 1998, RJ 19988229 ) que la sociedad afectada pudiera, por su propia y exclusiva iniciativa, ratificar o tratar de convalidar en una junta posterior un acuerdo que ya estuviese siendo objeto de impugnación en un proceso en tramitación.

CUARTO.- Las convocatorias de las juntas celebradas el 19 de octubre de 2000 y el 11 de enero de 2001 pecan del mismo defecto, cuál fue que fueron acordadas por quién carecería de atribuciones para ello. Cuando el órgano de administración es un consejo incumbe a éste, y no a los administradores de modo separado (sentencias del TS de 24 de febrero de 1995 y de 14 de marzo de 2005 ), la facultad de convocar (artículo 136 del TR de la LSA ). Las convocatorias no pudieron, sin embargo, ser decididas en el supuesto objeto de litigio por el consejo de administración, pues los miembros del mismo habían sido cesados en la junta celebrada con fecha 30 de septiembre de 1997 (folio nº 124 de autos) y no habían sido designados nuevos miembros del consejo. Nadie podía arrogarse, por tanto, tal condición varios años después y mucho menos pretextar la existencia de un acuerdo que no era posible adoptar por la imposibilidad de constituir el consejo. La solución venía, ante el bloqueo del órgano de administración, por la convocatoria judicial de la junta a instancia de los socios para legitimados para solicitarla (artículo 101 del TR de la LSA ).

El incumplimiento de los requisitos formales para la convocatoria de la junta, en concreto, no haberla realizado el órgano competente para ello, supuso una infracción legal (artículo 94 del TR de la LSA ) que justifica el ejercicio de la acción impugnatoria al amparo de los números 1 y 2 del artículo 115 del TR de la LSA , ya que las juntas no merecieron el carácter de universales por no mediar al respecto acuerdo unánime de la totalidad del capital social.

QUINTO.- Como ha señalado esta misma sección 28ª de la AP de Madrid en precedentes resoluciones (sentencias de 20 de abril de 2006, 18 de enero de 2007, 12 de abril de 2007 y 10 de enero de 2008 ) las leyes societarias, y en concreto la Ley de Sociedades Anónimas (a cuyo régimen se remite la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en su artículo 56 ), no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los artículos 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (artículo 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (artículo 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas (artículos 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ), bien de nulidad (si lo es porque se ha cometido una infracción legal), bien de anulabilidad (si lo es porque ha mediado contravención de normas estatutarias -que no sean mera reproducción de un mandato legal imperativo- o la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero).

La infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse: 1º) respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales (por ejemplo, un acuerdo de una junta general que acuerde nombrar como auditor de cuentas de una sociedad obligada legalmente a auditarlas a una persona no inscrita en el ROAC y por un periodo inferior al establecido imperativamente en los arts. 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 8.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas), y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración; y 2º) respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración; en tal caso, puede distinguirse los siguientes supuestos: a) que se trate de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales), por lo que los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad; ó b) que la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecte de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, viciando de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí; así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ); se trata, en todo caso, de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración, determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos, cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración". Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, pues es lo que la ley prevé que puede impugnarse, no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino lo que de ellos merece trascendencia jurídica, que son los acuerdos sociales allí aprobados.

Es por ello que el fallo de la presente resolución se limitará a declarar nulos, por infracción legal de las normas que regulan la convocatoria, los acuerdos adoptados en las juntas generales de la mencionada entidad demandada que fueron celebradas el 19 de octubre de 2000 y el 11 de enero de 2001

SEXTO.- Que un acuerdo social resulte declarado nulo frente a todos desde el mismo momento en que se adoptó como consecuencia de una sentencia estimatoria de una acción impugnatoria no significa que también lo pasen a ser automáticamente todos y cada uno de los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo llevados a cabo antes de la sentencia, debiendo ser respetados los posibles derechos adquiridos por socios o por terceros de buena fe que obraron fiados de la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados. Es por ello que el pedimento identificado con la letra "c" en el suplico de la demanda, que se reproduce literalmente en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, no puede ser atendido en los indiscriminados términos en que se formula. Tal petición se ha planteado con un carácter tan genérico e indeterminado que resulta dudosamente compatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica y no se atiene a los efectos que para la sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales prevé el artículo 122 del TR de la LSA ni a los que razonablemente pudieran deducirse de él. Es por ello que la demanda no será acogida en este punto, sin perjuicio de que el demandante pueda plantear la extensión de los efectos de la nulidad de los acuerdos allí donde y ante quién corresponda según el trato individualizado y correspondientes consecuencias legales que merezca cada caso.

SÉPTIMO.- No efectuamos expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia, porque así lo establece el nº 2 del artículo 394 de la LEC para las decisiones parcialmente estimatorias de la demanda.

OCTAVO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Íñigo contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2006 por el Juzgado Primera Instancia nº 10 de Madrid , en el juicio ordinario nº 832/2001del que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar:

1º) estimamos parcialmente la demanda planteada por D. Íñigo contra PROMOCIÓN AGROPECUARIA E INDUSTRIAL SA (PRAISA) a fin de declarar nulos los acuerdos adoptados en las junta generales de la mencionada entidad demandada celebradas el 19 de octubre de 2000 y el 11 de enero de 2001;

2º) no procede efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia; y

3º) no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.