Sentencia Civil Nº 45/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 827/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00045/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 827/07

Asunto: MODIFICACIÓN MEDIDAS 597/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 45

En Pontevedra a veintitrés de enero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 597/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 827/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Bárbara , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Gabriel , no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 19 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1º.- Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador D. XOSE CARLOS CASTIÑEIRA GONZÁLEZ en representación de D. Bárbara contra D. Gabriel , le debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en dicha demanda.

2º.- Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora D MARIA LUIS DIZ GUEDES en representación de D. Gabriel contra Bárbara , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los expresados cónyuges, manteniendo las medidas fijadas en el procedimiento de separación matrimonial n 147/99 de este mismo Juzgado.

3º.- No se hace especial imposición de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bárbara se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por la que se pretendía la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación, que fué acumulada al proceso de divorcio contencioso en que la actora en el primero y demandada en el segundo, insiste en la supresión o extinción de la pensión de alimentos fijada en favor de sus tres hijas mayores de edad por un total de 240,40 euros mensuales.

Contra la misma se alza la parte demandante en el proceso de modificación de medidas y demandada en el proceso de divorcio, al entender errónea la apreciación de la prueba y la aplicación del derecho por la Juez de instancia.

La cuestión se centra en determinar si las ayudas por invalidez que se han concedido a las hijas por la Oficina del seguro de Invalidez Federal suizo en julio de 2005, que incluye el pago de atrasos desde el 1 de abril de 1999, debe considerarse una alteración sustancial de las circunstancias que deban conllevar la extinción o, al menos, la reducción de la pensión de alimentos fijada a cargo de la apelante.

SEGUNDO.- Es reiterada doctrina de esta Sala que la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas, amén de las ya citadas de esta Audiencia ".

Las primeras alegaciones de la parte recurrente son mas bien de descargo en cuanto a su ocultación inicial al presentar su demanda a la percepción , también por ella, de otra pensión derivado de los mismos hechos, por un importe algo superior al de sus hijas, así como los correspondientes atrasos desde el 1 de abril de 1999.

No cabe duda que la apelante ocultó dicho dato al redactar su demanda, por mas que después, al contestar a la demanda de divorcio, hiciera ya alusión a la misma, y era lógico que se pusiera en evidencia durante la sustanciación del proceso.

Lo que en realidad debe tenerse en cuenta en la actualidad es que tanto a las hijas como a la apelante se les concedió por el estado suizo unas pensiones que actualmente son aproximadamente de 600 euros mensuales. Con la corrección de que una de las hijas, concretamente Tania, ya no percibe la misma desde septiembre de 2006 dados sus negativos rendimientos académicos. Igualmente la apelante, sin perjuicio de que no consta la firmeza de la resolución, se le suprime la pensión desde julio de 2007 por haberse producido en tal fecha el divorcio, ya que dicha pensión iba ligada a la invalidez del hasta entonces esposo de la apelante. Dato que no constaba cuando se dictó la sentencia de primera instancia.

Sí era relevante la mención de la percepción de pensión también por la apelante dado que la cuantía de los alimentos depende del caudal o medios de quien los da y de las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ).

TERCERO.- La parte apelante se centra en que si la percepción de pensiones por las hijas implica una alteración sustancial que es compensada por la pensión que también percibe la apelante, al dejar de percibir ésta dicha pensión desde julio de 2007, ya no puede considerarse dicha compensación y procede la extinción o reducción de la pensión fijada en favor de las hijas.

Para realizar la valoración de la cuestión sometida a debate hemos de tener en cuenta también los siguientes hechos. De las tres hijas, una ya no recibe pensión desde septiembre de 2006, desconociéndose si en la actualidad ha vuelto a disfrutar de tal prestación a cargo del estado suizo, hija que está estudiando 2º de Bachillerato. Las otras dos hijas, Raquel y Rebeca, están estudiando fuera de casa, en Santiago de Compostela y Ourense respectivamente, teniendo por lo tanto que afrontar unos elevados gastos para la débil economía familiar, con el consiguiente esfuerzo que conlleva.

En tal situación, la percepción de una pensión cercana a los 600 euros para cada una de ellas se considera insuficiente para poder afrontar los gastos de sustento, habitación, vestido y educación, por lo que si bien puede considerarse una ayuda relevante dado que para quien no tiene ingresos, el mas pequeño siempre es un apoyo, no puede considerase como una alteración sustancial de las circunstancias porque tal alteración no consiste en la percepción de algún ingreso sino que este ingreso sea suficiente para vivir de forma independiente económicamente. Por ello, aún cuando la apelante haya dejado de percibir también aquella pensión que tampoco se pudo tener en cuenta en el proceso de separación en que se fijaron los alimentos, debe seguir contribuyendo con la escasa cuantía que se había fijado.

Debe resaltarse la escasez de la pensión de alimentos fijada a la apelante que había abandonado voluntariamente un trabajo bien remunerado, por lo que su situación de desempleo fue valorada de forma benigna, de forma que tal escasa cuantía no era, ni mucho menos, suficiente para atender las necesidades de tres hijas, a razón de 80 euros por cada una de ellas. Pequeña y exigüa cantidad con la que la apelante debe seguir contribuyendo mínimamente al sustento de sus hijas pues éstas aún no tienen ingresos suficientes para valerse por sí mismas.

No puede tampoco dejar de valorarse que respecto de las dos hijas que aún perciben la pensión, a una de ellas se le terminará en agosto del año 2009 al cumplir 25 años, por lo que la alteración para ella, en este momento, es temporal y circunstancial. Así como que, no compareciendo ni siquiera a su interrogatorio, la apelante ha mantenido tanto a la juez de instancia como a este Tribunal en el mas absoluto desconocimiento de su situación económica y de los ingresos que percibe cualquiera que sea el concepto, y como ya se señaló anteriormente, para la fijación de los alimentos tan relevante es la necesidad de quien lo recibe como el caudal o recursos de quien los da.

CUARTO.- En tercer lugar se alega que las dos hijas del matrimonio que cursan estudios superiores tienen ya ingresos suficientes, lo que ya ha sido rechazado, y respecto de la hija que está en 2º de Bachiller, que no culmina su formación por causa que le es imputable, y por lo tanto no procede continuar con los alimentos, citando la apelante el art. 142.2º CC .

Debemos empezar por señalar que el art. 142 CC no alude a las causas de extinción o reducción de los alimentos sino al contenido de su concepto. Así los gastos de educación se han considerado siempre incluidos en los alimentos. La Ley 11/81 añadió una importante novedad procedente de la tendencia generalizada en ordenamientos extranjeros que exige a los padres el mantenimiento de los hijos mayores de edad, y en especial la financiación de sus estudios superiores mientras los prosigan con dedicación y aprovechamiento. Pero en caso contrario no implica de forma automática la extinción de los alimentos sino la supresión del coste de la educación o estudios que no se aprovechan, en tanto siga necesitado el hijo para su subsistencia.

Debe acudirse al art. 152.3º CC para definir la causa de extinción en estos casos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

De lo que se puede concluir que, el contenido de la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores, se integra sólo de las situaciones de verdadera necesidad, y no las situaciones meramente asimiladas a la situación en que se encuentran los hijos menores. Esto es, deben acreditarse las necesidades del alimentista. La doctrina jurisprudencial más reciente señala una tendencia a suprimir los alimentos, acorde a lo establecido en el art. 152.3º , cuando el hijo mayor de edad está en condiciones de acceder al mercado laboral y no padece enfermedad o deficiencia (en este sentido la SAP de Badajoz de 7.11.2002, o SAP de Pontevedra de 13 de abril de 2000 ).

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa, dado que no se ha practicado ninguna prueba sobre el particular, ni siquiera el interrogatorio de Tania, se desconoce el motivo por el que esta hija no ha conseguido superar el curso de 2º de bachiller, pero al menos se pone de manifiesto un reiterado interés en su superación al intentarlo hasta una cuarta vez. En esa situación, salvo su mayoría de edad, no puede considerarse, sobre todo al no haber terminado el bachiller lo que le cierra importantes salidas profesionales, que se encuentre en una situación óptima para definir, como bien señala la Juez de instancia, su futuro laboral o educativo. Cuestión diferente es que la reiteración en tal situación, un enquistamiento en la misma sí podría sustentar una causa de extinción de la parte de la pensión que pueda considerarse fijada a su favor.

QUINTO.- Por todo ello, desestimándose íntegramente el recurso procede imponer al apelante las costas de esta alzada según dispone el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Bárbara . Millán contra la sentencia dictada el 19 de julio 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 2 TUI , en el procedimiento de modificación de medidas y divorcio contencioso nº 597/06, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.