Sentencia Civil 45/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 50/2009 de 24 de marzo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00045/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 45/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 67/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AREVALO, RECURSO DE APELACION 50/2009, entre partes, de una como recurrente D. Nazario , representado por la Procuradora Dª ESPERANZA TABANERA TEJEDOR, dirigido por el Letrado D. JULIAN OLIVARES MONTEAGUDO, y de otra como recurrido Dª. Joaquina , representada por la Procuradora Dª AURORA PAJARES POZO y dirigida por el Letrado D. JORGE E DIAZ EXPOSITO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AREVALO, se dictó sentencia de fecha 5 de Diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Aurora Pajares Pozo en nombre y representación de Dª Joaquina por el que se interponía demanda de juicio ordinario contra D. Nazario , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad siete mil doscientos euros (7.200 euros) en concepto de responsabilidad civil profesional más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, debiendo absolver y absolviéndola del resto de los pedimentos contra ella deducidos, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de primer grado la defensa de D. Nazario , quien pide su revocación, y, en consecuencia, se desestime la demanda inicial, rectora del procedimiento, absolviendo al aquí apelante.

Los hechos enjuiciados se circunscriben a lo siguiente:

La demandante en la instancia doña Joaquina , confirió la defensa de sus intereses en procedimiento de medidas provisionales de separación nº 69/06, y en el divorcio contencioso nº 219/2006 promovido por el que fue su marido D. Vidal , al Letrado D. Nazario , quien contestó a la demanda en el indicado procedimiento, recayendo Sentencia en fecha 5 de Octubre de 2006 en la que se estimó la demanda de divorcio promovida por aquél, atribuyendo al esposo y a los hijos del matrimonio el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Carretera de DIRECCION000 nº NUM000 de Tiñosillos (Ávila), y de los objetos y uso ordinario del mismo, disolviendo el régimen económico matrimonial por el que se regían los cónyuges.

En la contestación a la demanda, a la que se ha hecho referencia, en el apartado 3º del suplico de la misma, se solicitaba, a favor de doña Joaquina , la fijación de una pensión compensatoria de 400 € mensuales, de cuantía revisable anualmente, conforme a las variaciones que experimentase el IPC; a lo cual la Juzgadora de instancia, en la Sentencia citada de 5 de Octubre de 2006, en su fundamento de derecho 3º no entró a conocer, porque la medida que interesaba la expresada demandada, relativa a la pensión por desequilibrio, precisaba, en orden a su examen de fondo y posible acogimiento en la Sentencia que ponía fin al procedimiento, al no tratarse de medidas que pudieran adoptarse de oficio, la articulación de una demanda reconvencional, no admitiéndose su formulación tácita, debiendo haberse instado a continuación de la contestación a la demanda, y acomodarse a lo que en la demanda prevé el art. 399 de la LEC (vid art. 406 , en relación al art. 770.2 de esa Ley en la redacción dada por la disposición final 1.1 de la Ley 15/2005 de 8 de Julio ). En la redacción del art. 770.2 de la LEC se prevé expresamente, en su apartado d) que, sólo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.

La parte actora en la instancia, aquí apelada, solicitó que se condenara a D. Nazario , al amparo de lo que disponen los arts. 1101 y ss del C. Civil , como responsable civil de incumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, respecto a su entonces cliente doña Joaquina , por no articular, en debida forma, la petición de pensión compensatoria al amparo de lo que dispone el art. 97 del C. Civil , a cargo del que fue su esposo D. Vidal , dando lugar a que la Juzgadora de 1ª Instancia no pudiera entrar a conocer de esta petición, perdiendo la oportunidad de que se condenara, por culpa del Letrado, a D. Vidal al pago de dicha pensión.

La Sentencia de instancia condenó al demandado en la instancia D. Nazario a pagar a la actora, doña Joaquina , la cantidad de 7.200 € en concepto de responsabilidad civil profesional, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda; y contra este pronunciamiento se alza la defensa de D. Nazario , en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa del apelante que doña Joaquina en ningún momento encargó al Letrado recurrente que pidiera para ella una pensión compensatoria a cargo del que había sido su esposo, siendo una conversación privada entre abogado y cliente, recayendo la carga de la prueba sobre la parte demandante en la instancia (art. 217-2 de la LEC ).

Sin embargo este argumento no convence a la Sala, pues el Letrado debe defender a su cliente con todos los medios que tenga a su alcance, aunque su cliente no tenga los conocimientos jurídicos para comprender la línea de defensa seguida.

El motivo por el que la Juzgadora de instancia, en el procedimiento de divorcio contencioso, no entró a conocer de la petición que se le hacía en el suplico de la contestación a la demanda fue de índole procesal, ya que en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio se viene entendiendo (ex art. 770-2 de la LEC ) que únicamente será exigible la reconvención (expresa, que es la única que cabe actualmente), en las materias de "ius cogens" (pensión compensatoria, alimentos de hijos mayores, indemnización del art. 1438 del C. Civil , etc).

De esta forma, y con carácter general, la reconvención supone la formulación de una pretensión o pretensiones distintas de las formuladas por el actor. Debe existir conexión entre las pretensiones, y las que sean objeto de demanda principal. Debe existir competencia del Juzgado para todas las pretensiones formuladas. Y debe ser explícita, es decir, con forma de demanda, a continuación de la contestación de la demanda.

Ahora bien, lo anterior, que es cierto, hay que ponerlo en conexión con la acción ejercitada en la presente litis, de exigir indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el Letrado a su cliente en cumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales por haber instado la concesión de una pensión compensatoria a favor de su cliente, en la contestación a la demanda, sin formular demanda reconvencional, dando lugar a que la Juzgadora "a quo" no pudiera analizar esa pretensión, al no haber cumplido el Sr. Letrado la obligación que le exige el art. 770-2º apartado d) de la LEC .

Sin embargo, los deberes del Abogado hacia su cliente se encuentran definidos, en ocasiones, por las leyes; en otras, por los Estatutos de la Abogacía; y en otras, finalmente, por el "usus fori", que, cuando es generalizado, constituye una norma a la cual es preciso atender, pues la diligencia es un modelo de conducta o un estándar, y la negligencia es la desviación respecto de tal modelo.

Por ello, la prestación de servicios por parte del Abogado con respecto a sus clientes, en cuanto a su contenido, es una obligación medial y no de resultado, pues nunca puede el profesional garantizar el éxito de cualquier decisión judicial, y menos aún la evitación de los perjuicios irrogados en un procedimiento judicial (vid Ss. T.S de 3 de Octubre de 1.998, 30 de Diciembre de 2002 y 22 de Octubre de 2008 ).

Como señalan las Ss. T.S. de 6 de Octubre de 1.989, 24 de Junio de 1.991, 23 de Octubre de 1.992 y 30 de Diciembre de 2002, el Abogado no puede ser responsable de un acto de un tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con las tesis y argumentaciones formuladas en defensa de los intereses encomendados. El Letrado está obligado a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud, según las circunstancias de cada caso (art. 1258 del C. Civil ). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y de la jurisprudencia aplicable al caso, y su aplicación con criterios de razonabilidad, si hubiere interpretaciones no unívocas.

Anudar la responsabilidad civil del Abogado en el ejercicio de su cometido con el cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios profesionales que convino con su cliente, descartando el dolo y la morosidad, ha de precisarse dentro de la culpa.

La consideración de la culpa como omisión de la diligencia exigible lleva a la conclusión de que sobre el obligado al cumplimiento del servicio profesional pesa el deber de un comportamiento diligente, o actividad idónea para satisfacer el interés del cliente, y también el deber de mantener la "posibilidad" de la prestación, tomando las medidas oportunas para que no se produzca una imposibilidad de cumplimiento.

La concreción de la diligencia, el art. 1104 del C. Civil la deja a lo convenido por las partes, y, en su defecto, a la que correspondería a un buen padre de familia, o diligencia media que las personas normales suelen adoptar en el tipo de asuntos que se tengan que tratar.

TERCERO.- Aplicando los anteriores paramentos, en realidad la falta de diligencia que se imputa al Sr. Letrado recurrente es no haber formulado una demanda reconvencional, a continuación de la contestación a una demanda de divorcio.

Esta Sala, deliberando expresamente el asunto, considera que el recurso de apelación debe prosperar, y ello en base a dos precisiones: A) La de la subsanabilidad de tal defecto procesal en el curso del procedimiento. B) el no haberse consumido la acción que debió entablarse en demanda reconvencional, ya que la Juzgadora no entró, ni pudo entrar, a conocer el fondo de la pretensión que no se articuló por vía reconvencional, dejando imprejuzgada la petición de pensión compensatoria a favor de la demandante en la instancia, no alcanzándole a esta pretensión los efectos de la cosa juzgada material.

* Respecto al primer aspecto, no se puede dudar que el art. 231 de la LEC prevé que el Tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiere manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley.

Si a ello se añade que es doctrina del T.C. la exigencia de la subsanabilidad de los actos procesales, distinguiendo entre el acto omitido y el acto defectuoso para establecer los límites de la posibilidad sanatoria inherente a una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales, y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos (vid Ss. T.C. 247/91, 16/92, 41/92, 29/93, 19/98, 23/99, 40/2002 y 45/2002 ), no puede dudarse que se pudo exigir a la parte demandada, antes de señalar la vista, que formulara una demanda reconvencional, y que se diese traslado de ella a la parte actora por termino de 10 días, tal y como exige el art. 770-2 de la LEC , al tratarse lo pedido en el suplico de la contestación, respecto a la pensión compensatoria, de una materia disponible, tal y como se establece en el art. 751-3 de la LEC .

* El segundo punto a analizar es aún más elocuente para no ser procedente la exigencia de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato de arrendamiento de servicios profesionales por parte del aquí apelante.

En efecto, la Juzgadora, en el procedimiento de divorcio, no entró a conocer sobre la petición de pensión compensatoria que se solicitaba en la contestación a la demanda, por lo que esta pretensión ni fue estimada ni desestimada, simplemente sobre ella se produjo una absolución en la instancia que, en principio, no se puede descartar que pueda ser solicitada de nuevo. Bien es cierto que en el momento de la separación o divorcio de los cónyuges es cuando se produce, o se puede producir, el desequilibrio patrimonial entre ellos que posibilitaría la concesión de tal pensión, en este caso a favor de la esposa, y a cargo del esposo (vid arts. 97 a 101, ambos inclusive, del C. Civil ).

También es cierto que, según la más reciente jurisprudencia, la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por esa excepción impidiendo su reproducción en un ulterior proceso (vid Ss. T.S de 31 de Diciembre de 2003, 7 de Noviembre de 2003 y 15 de Noviembre de 2001 ).

Esta doctrina está en parte recogida en el art. 400-2 de la LEC cuando prevé que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos ADUCIDOS en un litigio se consideraran los mismos que los alegados en otro juicio anterior, si hubiesen podido alegarse en éste.

Pero, no se puede olvidar que, en el presente caso, no se trata de hechos y fundamentos de derechos aducidos, sino de hechos no tenidos en cuenta por la Juzgadora, por adolecer de un defecto formal (la reconvención) que pudo y debió subsanarse.

Así las cosas, la responsabilidad civil contractual del Abogado se difumina, y más, si se tiene en cuenta que la doctrina de algunas Audiencias Provinciales es partidaria del conocimiento, sin reconvención expresa y formal, de pretensiones que el Tribunal no tiene por qué investigar de oficio, por la interpretación antiformalista del art. 770-2-apartado d) de la LEC , basada en la vigencia del principio de libre investigación de estos procesos (art. 752-1 de la misma Ley ) (vid Ss. AP de Murcia, sección 1ª de 19 de Junio de 2003 y AP de Navarra, Sección 2ª de 30 de Diciembre de 2002 ).

Por todo ello, se estima el recurso de apelación, y se revoca la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede la libre absolución del recurrente, demandado en la instancia, no apreciándose responsabilidad civil contractual en su actuar.

CUARTO.- Considerando la Sala que existen serias dudas de hecho y de derecho, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto, no se imponen las costas causadas en esta alzada, confirmando el pronunciamiento de no imposición recogido en la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nazario contra la Sentencia de fecha 5 de Diciembre de 2008 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Arévalo en el procedimiento ordinario nº 67/2008, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la representación procesal de Doña Joaquina contra D. Nazario , y absolvemos a este último de las pretensiones de la parte actora.

Todo ello sin imponer las costas del juicio a las partes, ni en primera, ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.