Sentencia Civil Nº 45/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 815/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00045/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 815/08

Asunto: ORDINARIO 292/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 45

En Pontevedra a veintiocho de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 292/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 815/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Evelio , representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. MARIA Paloma , y como parte apelado-demandado: MARINSHIPS SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ CARRACEDO, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 25 abril 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Freire en nombre y representación de Don Evelio , contra la entidad mercantil Marinships SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda, con imposiciones de las costas procesales a la parte actora.

"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Evelio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 815/2008) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de D. Evelio (aquí apelante), quien, por los trámites del Juicio Ordinario, plantea la cuestión atinente a la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada "Marinships, S.L.", celebrada el día 22 de Septiembre de 2006, y de los acuerdos adoptados en la misma, al no haber sido convocada debidamente ante la inexistencia de acuerdo del Consejo de Administración sobre tal particular, siendo convocada por dos de los tres miembros de dicho órgano de administración sin previo acuerdo del mismo.

Personada en forma la entidad mercantil demandada, se opuso a la pretensión actora alegando, en suma, que sí hubo reunión del Consejo de Administración y, en su seno, acuerdo de convocatoria de la Junta General ahora impugnada, siendo así que a ambas reuniones, del órgano de administración y supremo de la sociedad, fue debidamente convocado el actor. Asimismo, oponen la caducidad de la acción ex artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas al haber transcurrido un año desde que el actor tuvo conocimiento fehaciente de los acuerdos adoptados.

Centrados así los términos del debate, celebrado juicio y practicada la prueba declarada pertinente, la sentencia de instancia, acogiendo las razones de la sociedad demandada, desestimó la demanda tanto por apreciar la caducidad de la acción como, de fondo, al concluir que "queda probado por tanto que hubo reunión del consejo, y que en dicha reunión el consejo adoptó la decisión de convocar la junta".

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, oponiéndose la contraria, como es lógico, al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos primero y segundo de la sentencia de instancia, que damos por reproducidos, no así el tercero.

TERCERO.- En buena lógica hemos de detenernos inicialmente en la excepción de caducidad de la acción planteada por la demandada, con fundamento en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA ) a la que se remite el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ), por cuanto constituye obstáculo procesal que impide el análisis de fondo del litigio.

La sentencia de instancia, partiendo, y resultando indiscutido que, estamos ante acuerdos inscribibles, aplica la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en orden a dulcificar, atendiendo a la buena fe, dicho cómputo de forma que, si un socio tuvo conocimiento anterior de los acuerdos adoptados en la Junta general, el cómputo del plazo del año no empieza a contarse desde la fecha de la publicación de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), sino desde que tuvo dicho conocimiento si este es anterior.

Señala la STS de 3 de abril del 2003 : "Es cierto que tal momento puede estimarse como «dies a quo», pero, sin embargo, hay que tener en cuenta, que en el presente caso, y así se desprende del «factum» de la sentencia recurrida, dichos acuerdos que se trata de impugnar, el cómputo del plazo a que se refiere el artículo 116 de dicha Ley societaria, tuvo que iniciarse en el mes de mayo de 1993 , ya que fue en ese mes cuando el actor y, ahora, recurrente en casación tuvo conocimiento exacto y fehaciente de los mencionados acuerdos ya que se le comunicaron en su literalidad por el liquidador de la sociedad en carta de 28 de abril de 1993 remitida por conducto notarial, y que dicha parte reconoció que la recibió en el mes de mayo de 1993. Y como la demanda impugnatoria se interpuso el 7 de junio de 1993, había transcurrido el plazo de caducidad en cuestión.

Por ello, no se puede mantener dicha tesis casacional, como es el empezar a contar dicho plazo a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ya que el «dies a quo» en el presente caso se ha de contar desde el momento en que se acredite que el actor conoció exactamente el acuerdo por notificación fehaciente y exacta, pues ya no hace falta esperar a la inscripción en el Boletín Oficial de dicho acuerdo.

Se dice lo anterior, porque esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un período de inseguridad jurídica inaceptable. Sobre todo cuando dicha inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales; situación en la que no se encuentra el actual impugnante que es un socio y que ha tenido noticia fiel de los acuerdos. En resumen, que nos encontramos en el caso específico de abuso de la prescripción.".

Por su parte la STS de 15 de julio de 2004 establece: "TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del núm. 4º del art. 1692 LEC , aduce una inadecuada interpretación por la sentencia a quo del inicio del cómputo del plazo de caducidad del art. 116,3 de la Ley de Sociedades Anónimas por realizar una interpretación distinta de la que se deduce del citado precepto. Añade el motivo que por el cariz que tomaban los acontecimientos en la Junta, le impidió conocer el contenido de los acuerdos.

Este dato fáctico resulta afirmación gratuita e irrelevante a efectos del recurso de casación, mucho más cuando consta del acta que el asistente a la Junta por la recurrente intervino en los puntos del orden del día, excepto el tercero y que el acuerdo se tomó por unanimidad. Pero, con independencia de la irrelevancia de tal manifestación en el motivo, debe examinarse el art. 116,3 que se estima infringido en su interpretación. Recoge así dicho precepto: "3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fueren inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro mercantil" La parte recurrente pone el acento en el art. 9,1 del Reglamento del Registro Mercantil , que señala, respecto a los actos sujetos a inscripción, la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en determinadas circunstancias.

Ello determina el perecimiento del motivo. La vía casacional emprendida, la del núm. 4 del art. 1.692 LEC . de infracción de Ley, como ha recogido la jurisprudencia de esta Sala, los Reglamentos no son aptos para servir a un recurso de casación por infracción del ordenamiento jurídico en materia civil -sentencias de 8 de julio y 9 de diciembre de 1985 -. La infracción de Ley no puede extenderse a disposiciones que carezcan de la precisa entidad jerárquica normativa (sentencia de 11 de febrero de 1986 ). En general, se ha señalado que no son aptas, las disposiciones de carácter reglamentario -sentencias de 16 de diciembre de 1º986 y 5 de abril de 1988 - y el rango meramente reglamentario no es susceptible de aducirse en un recurso de casación, como han señalado las sentencias de 25 de enero y 30 de septiembre de 1991 -. Mas, con independencia de cuanto antecede y determina la irregularidad y decaimiento del motivo, aún habría que añadir, que el precepto reglamentario que cita recoge: "1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde la publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción." No puede reputarse "tercero" a un socio de la entidad y que asistió a la referida sesión desde su inicio a su fin, intervino en varias ocasiones y cuando el acuerdo se tomó por unanimidad. Tercero es el que no ha intervenido en el acto inscrito y aún habría que cuestionar que fuera de buena fe, pues aún cuando ésta se presume (art. 433 ) no puede de buena fe pretender para utilizar una vía impugnativa ser tercero cuando intervino de principio al fin en el acto inscrito.".

Lo que vino a establecer, pues, el Tribunal Supremo fue que en casos en que el acuerdo fuera inscribible en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, cuando el socio ausente conociera con anterioridad de forma fehaciente y antes de esa publicación el contenido de ese acuerdo, debió estarse como "dies a quo" a la fecha de esa comunicación efectiva sin esperar a la fecha de la inscripción en el Boletín. Las razones que se exponían para adoptar este criterio son que por una parte "esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un periodo de inseguridad jurídica inaceptable, acortando, como indica la parte apelada, el plazo para ejercitar la acción y no ampliándolo como aquí pretende el recurrente, asimismo que los actos sujetos a inscripción sólo son oponibles a terceros de buena fe a partir de su publicación en el BORME, pero no puede considerarse tercero a un socio.

De este modo, la publicación en dicho Boletín oficial aparece, a estos efectos, como medio subsidiario, a falta de conocimiento efectivo personal, al que la Ley asigna, ya sea ficticiamente (a fin de no permitir la prolongación indefinida de una situación de incertidumbre jurídica), la posibilidad de conocimiento general de los acuerdos sujetos a inscripción, en coherencia con el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil , a tenor del cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Con todo, lo anterior no puede sin más llevar a aceptar el criterio y la decisión adoptada por la Juzgadora a quo de estimar la caducidad de la acción. Y ello por la sencilla razón de que no tenemos en el seno del expediente ni la más mínima acreditación documental de que, efectivamente, el apelante fue notificado de los acuerdos adoptados en la Junta General a la que no asistió. Al contrario de lo acontecido con las sociedades "Electricidad Tecnisa, S.L." (folio 39 y siguientes), "Vigo-Trónica, S.L." (folio 45 y siguientes) y "Grupos de Galicia Vigo, S.L." (folio 49 y siguientes), respecto de las cuales sí tenemos constancia fehaciente, por la intervención de fedatario público, de la notificación de los acuerdos adoptados en sus respectivas Juntas Generales (celebradas todas ellas el 21 de Septiembre de 2006), en el supuesto ahora sometido a enjuiciamiento, afectante a otra de las sociedades en las que participaban los mismos socios ("Marinships, S.L."), carecemos del documento notarial que, verificando la notificación y puesta en conocimiento de dichos acuerdos al actor, permitirían fijar el "dies a quo" del cómputo del plazo de caducidad conforme a la doctrina anteriormente expuesta. Es más, como bien apunta la apelante, en la propia contestación a la demanda se reconoce tal carencia al afirmar que "por un error de esta parte, el contenido del acta y, por consiguiente, los acuerdos adoptados, no fueron notificados notarialmente al demandante, tal como había sido su intención".

En consecuencia, conforme a la normativa antecitada (artículos 116 LSA y 56 LSRL), como "dies a quo" ha de ser tomada la fecha de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), lo que tuvo lugar el día 14 de Diciembre de 2006 (folio 13). Dado que la demanda fue interpuesta el 29 de Octubre de 2007, evidente resulta que el plazo anual no habría transcurrido y la acción, por consiguiente, no ha caducado.

El motivo, pues, ha de ser acogido.

CUARTO.- Entrando, pues, en lo que es el fondo de la controversia, la parte demandante y apelante entiende -denunciando error en la valoración de la prueba- que la sentencia impugnada ha de ser revocada puesto que, al contrario de lo apreciado por la Juzgadora de instancia, no ha existido acuerdo previo del Consejo de Administración de la sociedad "Marinships, S.L." para la convocatoria de la Junta General objeto de impugnación, puesto que tal convocatoria habría tenido lugar por decisión de dos de los tres miembros de dicho órgano de administración, lo que implica infracción de los artículos 45.1 LSRL y 16 de los estatutos societarios. Ello implicaría como consecuencia, con estimación de su pretensión, la declaración de nulidad de la Junta General de 22 de Septiembre de 2006 y, asimismo, la de todos los acuerdos allí adoptados (en esencia, destitución del demandante de su cargo de miembro del Consejo de Administración y modificación del tipo de órgano de administración de la sociedad).

La tesis de la demandada, por el contrario, se fundamenta en la afirmación de que sí, con fecha 1 de Septiembre de 2006, se celebró reunión del Consejo de Administración de Marinships (y de las otras tres sociedades en las que participaba el Sr. Evelio , Tecnisa, Grugavi y Vigotrónica) para la cual, en su condición de miembro y Consejero-Delegado, fue debidamente convocado mediante la entrega el día 30 del documento manuscrito aportado como número 1 de la contestación a la demanda (folio 36). En dicha reunión se habría acordado la convocatoria de la Junta General, poniendo el actor todos los obstáculos posibles para la no recepción de la notificación notarial por la que se ponía en su conocimiento la próxima celebración de la Junta el día 22 de Septiembre.

Dispone el artículo 45.1 de la LSRL que "la Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad". Por su parte, el artículo 57.1 del mismo texto legal establece que "la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración".

Los estatutos de la sociedad establecen -artículo 13 -, en cuanto al órgano de administración, que la Junta General podrá optar entre un administrador único, dos o más administradores solidarios, dos o más administradores mancomunados, o un consejo de administración. Asimismo, regulan la convocatoria de la Junta General -artículo 16 - atribuyendo la facultad a los administradores y, en su caso, liquidadores.

No resulta controvertido que en las fechas -Septiembre de 2006- en que tuvo lugar la convocatoria de la Junta impugnada, la administración societaria estaba confiada a un Consejo de Administración integrado por tres Consejeros con la cualidad, además, de Consejeros-Delegados: D. Rodolfo , Presidente, D. Jesus Miguel , Secretario, y el actor D. Evelio , Vocal. Así resulta también de la inscripción segunda de la sociedad en el Registro Mercantil. Tal situación persistió precisamente hasta la celebración de la Junta impugnada de 22 de Septiembre, en la que se acordó el cese del Consejo de Administración, la modificación del sistema de administración de la sociedad y el nombramiento de dos administradores mancomunados, el cual recayó en las personas de D. Rodolfo y D. Jesus Miguel .

Sin ánimo de ser reiterativos respecto de la doctrina jurisprudencial acertadamente reseñada por la Juez de instancia, sí hemos de recordar cómo el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 14 de Marzo de 2005 (sentencias números 160/2005 y 161/2005 ) ha dicho que "esta Sala ha mantenido con reiteración el carácter indelegable por el Consejo de Administración de la facultad de convocar la junta que el art. 94 de la Ley de Sociedades Anónimas atribuye a los administradores de la sociedad; en este sentido, dice la sentencia de 4 de diciembre de 2002 : «Una cuestión esencial es preciso dilucidar: la junta general debe ser convocada por los administradores, es decir, por el Consejo de administración si está constituido y éste puede delegarlo en un miembro del propio Consejo. Pero la jurisprudencia ha interpretado esta delegación en el sentido de que la convocatoria debe ser acordada por el Consejo aunque si se faculta a un miembro para hacerlo, esta facultad o delegación "será a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de convocatoria, pero son que él personalmente y unilateralmente pueda convocarla", tal como expresa la sentencia de 24 de febrero de 1995»; después de afirmar que la Audiencia infringe las normas mencionadas en cuanto contemplan y regulan la junta general como órgano soberano de la sociedad anónima, añade esta sentencia de 4 de diciembre de 2002 que «la razón de ello es la confusión en general entre facultad de convocarla y contenido de ella; no tiene un consejero-delegado personal y unilateralmente, sino de llevar a cabo el anuncio de la misma, habiendo un previo acuerdo del Consejo de Administración que es el único que tiene tal facultad, como dice la sentencia citada de 24 de febrero de 1995 »; en esto yerra la sentencia recurrida que mantiene que «nada impide que por tratarse del Consejo de Administración se atribuya en favor de los Consejeros delegados la facultad de convocatoria»; en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 25 de abril de 1986 ".

El núcleo gordiano de la controversia, pues, radica en si la convocatoria de la Junta General de 22 de Septiembre de 2006 tuvo lugar o no conforme a lo previsto legal y estatutariamente, esto es, por acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad en reunión convocada y celebrada asimismo con todas las formalidades. Se trata por consiguiente de un problema de prueba, siendo así que la mayor parte de la practicada en autos giró en torno a tal cuestión.

Y es lo cierto que la Sala, coincidiendo en el parecer de la Juzgadora a quo, tras examinar la prueba practicada en las actuaciones, fundamentalmente la documental y testifical mediante la reproducción del soporte videográfico del juicio, ha de llegar a la conclusión de que, efectivamente, la reunión del Consejo de Administración tuvo lugar tras ser formalmente convocado el actor para su asistencia. Ello resulta del documento manuscrito obrante al folio 36 de las actuaciones, suscrito por el Presidente y Secretario del Consejo, así como por los otros dos socios de Marinships en condición de testigos de su entrega (D. Gabino y D. Narciso ), en el cual, en lo que aquí interesa, literalmente se reseña lo siguiente:

"De acuerdo con tu solicitud, te repito lo que ya te dije de palabra la semana pasada, de que tendremos, en Tecnisa una reunió de los consejos de administración de Tecnisa, Grugavi, Vigotrónica y Marinships, el próximo viernes 1 de Septiembre, empezando el primero a las 8 de la tarde y los demás por el mismo orden, al acabar el anterior".

El actor sostiene que nunca se le hizo entrega de tal documento manuscrito, que, por sí mismo, evidentemente ninguna fehaciencia implica respecto de su efectiva entrega a aquél. Sin embargo, tal hecho, que constituye piedra clave de la controversia, sí lo entendemos suficientemente demostrado por las declaraciones testificales practicadas en la vista, concretamente de D. Jesus Miguel , D. Narciso y D. Gabino , quienes con coherencia interna (respecto de lo relatado individualmente por cada uno de ellos) y externa (relacionando lo declarado por los tres testigos) han mantenido de forma firme la misma versión de los hechos, esto es, que el día 30 de Agosto (el documento tiene fecha del anterior 29) el Sr. Ojea en su calidad de Secretario del Consejo de Administración y en presencia de los otros dos socios -Sres. Narciso y Gabino - le entregó al demandante el susodicho documento anunciante de la reunión del órgano de administración, siendo así que aquél, tras proceder a su lectura, lo rechazó rompiéndolo y arrojándolo a una papelera. Ante tal tesitura, el Sr. Jesus Miguel recogió el documento, lo recompuso y lo entregó a los otros dos socios para su firma como testigos de la entrega. Como ya se indicó, tal versión de los hechos resulta creíble para el Tribunal, al igual que para la Juzgadora, pues perfectamente puede ser acorde con la realidad y porque ha sido relatada con coherencia y conexión por los tres testigos, cuyas declaraciones entendemos no desvirtuadas por lo manifestado por el testigo presentado por el actor para acreditar que el día 30 se encontraba trabajando en A Coruña, cuya declaración no resulta corroborada por ningún elemento probatorio adicional que demuestre tal presencia fuera de la sede social el referido día. Que en la reunión del Consejo se acordó la convocatoria de la Junta General para tratar la cuestión de la modificación del sistema de administración de Marinships y elección de nuevos administradores, resulta también de lo declarado por los testigos, incluidos los dos socios no miembros del órgano de administración por aquel entonces existente, cuya asistencia a la reunión -sin voz ni voto- tendría explicación en el marco de la proximidad de las relaciones personales y flexibilidad operativa de una sociedad pequeña y con pocos partícipes. Es más, hasta surgir las desavenencias con el demandante las reuniones del Consejo tenían lugar sin formalidades y en una situación de armonía o confianza, lo que explicaría la ausencia de documentación de las mismas. Por ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 57 de la LSRL -que establece que los estatutos "establecerán el régimen de organización y funcionamiento del Consejo que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría"- y 13 de los propios estatutos de Marinships, entendemos que, efectivamente, tal convocatoria del Consejo de Administración tuvo lugar por el Presidente y fue debidamente notificada al actor mediante la entrega del documento obrante al folio 36 -suscrito por el Presidente y Secretario-, cuya no asistencia no tendría otra justificación que su propia negativa a acudir a la reunión.

QUINTO.- El actor sostiene que el contenido del acta notarial de notificación de 5 de Septiembre de 2006 (folio 8 y siguientes), con el cual -afirma- se intentó sin éxito la notificación de la convocatoria de la Junta, pone de manifiesto cómo ésta no fue convocada por el órgano de administración social al no haber acuerdo válido de éste, sino por dos de sus miembros.

Conforme al contenido de dicha acta, ante el Notario en la precitada fecha comparecieron el Presidente del Consejo, D. Rodolfo , y el Secretario, D. Jesus Miguel , en representación de la entidad mercantil "Marinships, S.L.", exponiendo como punto I lo siguiente:

"Por medio de la presente acta, convocan junta general de la sociedad, la cual se celebrará el día 22 del presente mes, en el despacho del Notario de Marín Don José-Jesús Rodríguez Yebra, sito en la calle Méndez Núñez, nº 51-1º, oficina 6, a las 12:00 horas de su mañana, con el siguiente orden del día:

""Primero.- Autorización de asistencia a la Junta a asesores y personas interesadas en la buena marcha de la sociedad, con voz, pero sin voto.

Segundo.- Destitución, en su caso, del Administrador Social, D. Evelio , por haber perdido la confianza de la sociedad.

Tercero.- Modificación del tipo de Órgano de Administración de la sociedad y reelección de administradores, en su caso"".

Bien es cierto que la redacción del documento podría llevar a conclusión análoga a la defendida por el actor Sr. Evelio , pero hemos de tener en cuenta lo ya expuesto en el anterior fundamento, entendiendo la Sala que el documento notarial, cuyo objetivo además sería el notificar a aquél la celebración de una Junta precedentemente convocada por el Consejo de Administración, respondería a una delegación de facultades del órgano de administración a favor de los dos consejeros intervinientes ante el fedatario público para hacer efectivo el anuncio de dicha convocatoria.

Por el contrario, el referido documento pone de manifiesto la actitud y comportamiento renuente y obstruccionista del demandante al objeto de eludir cualquier forma de comunicación de hechos trascendentes para el buen funcionamiento de la sociedad, colocándose intencionadamente en situación de indefensión para, posteriormente, impugnar las actuaciones sociales alegando incumplimientos de formalidades que vulnerarían sus derechos como socio. Dicha actitud resulta proscrita por ser evidentemente contraria a la buena fe. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Noviembre de 2003 - referida a situaciones de indefensión generadas en el ámbito jurisdiccional, pero cuya doctrina resulta perfectamente aplicable al caso- señala que "es también reiterada doctrina, que se recuerda en nuestras SSTC 91/2000, de 30 de marzo, F. 2, y 191/2001, de 1 de octubre, F. 2 , que para poder apreciar la queja de indefensión es preciso que la situación en la que el ciudadano se haya visto colocado no sea debida a una actitud voluntariamente aceptada por él o imputable a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (SSTC 68/1986, de 27 de mayo; 103/1993, de 22 de marzo; 334/1993, de 15 de noviembre )".

Por otra parte, el referido documento permite constatar, al contrario de lo que defiende el actor, que la convocatoria fue debidamente notificada al demandante.

Así, para entregar la cédula de notificación para la convocatoria de la Junta general, acudió el Sr. Notario al domicilio del apelante sito en Avda. de Las Camelias, nº 123, de la ciudad de Vigo, sin que nadie respondiera a sus llamadas. Este era el domicilio facilitado por el propio apelante a la sociedad para la definición y entendimiento de sus relaciones.

El Sr. Notario se había dirigido, con ocasión de la convocatoria de la Junta, al domicilio situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de la ciudad de Vigo, y al no encontrar al requerido, acudió a otro domicilio sito en la CARRETERA000 , nº NUM001 , DIRECCION001 , donde halló a la esposa del apelante, la cual se negó a aceptar la notificación, llamando, en presencia del Sr. Notario, a su esposo, como consta en el acta. Finalmente el Sr. Notario, se entendió por teléfono en ese momento con el ahora apelante, y éste la indicó que era en AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , donde debía hacer la entrega de la cédula de notificación.

Pero, es más, para corroborar la actitud poco colaboradora (por así decirlo) del apelante, días después, el 28 de Septiembre, los nuevos administradores nombrados en las Juntas generales de las sociedades Marínships, Vigo-Trónica, Grupos de Galicia Vigo y Tecnisa, acuden a la vía notarial para la notificación de los acuerdos al apelante (respecto de las tres últimas, pues, como más arriba se indicó, no nos consta en el pleito tal actuación respecto de Marinships), presentándose el Sr. Notario, al cuarto día de su autorización, en el piso NUM003 , del edificio señalado con el nº NUM002 de la AVENIDA000 , de la ciudad de Vigo, y después a la casa-chalet a la que corresponden el nº NUM001 del lugar de Cidans, DIRECCION001 , municipio de Vigo, donde no respondió persona alguna a repetidas llamadas.

Al día siguiente se personó el Sr. Notario nuevamente en el piso NUM003 , del edificio señalado con el nº NUM002 de la AVENIDA000 , de la ciudad de Vigo, donde nadie respondió a repetidas llamadas.

Ante tal situación, halló en la letra B de la misma planta a la vecina identificada como Doña Felicidad , a la que hizo saber su condición de Notario, entregándole en sobre cerrado copia simple del requerimiento en concepto de cédula de notificación, con expresión del plazo reglamentario para contestar, advirtiéndose de su obligación de entrega tan pronto le fuera posible, lo que prometió hacer.

Se evidencia, pues, la regularidad de la notificación por vía notarial y la conducta obstruccionista y renuente del apelante a recibir las notificaciones, lo que da si cabe aun más consistencia a la versión de los hechos ofrecida por los otros socios integrantes de la entidad mercantil demandada, que explicaría además la decisión de notificar tanto la convocatoria de la Junta como su resultado por la vía notarial (esta última no constatada su verificación), planteándose en tales notificaciones incidentes de los que se deduce, conforme a las reglas de la lógica, como ya se indicó, una actitud renuente del apelante, llegando incluso a prohibir a su esposa la recepción de éstas, e indicando al Sr. Notario un domicilio a tal fin al que éste acude sin que nadie responda a sus llamadas.

Las situaciones de abuso y obstaculización a la efectividad y realización de las notificaciones no son objeto de amparo por la doctrina constitucional. Así el Auto TC, sección 4, de 29 de julio de 2004 , sobre inadmisión de recurso de amparo.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Alejandra Freire Riande, en nombre y representación de D. Evelio , contra la sentencia de fecha 25 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.