Sentencia Civil Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 20/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00045/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 45/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

D. JESUS GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Dª TANIA GARCIA SEDANO

En la ciudad de AVILA, a veintidós de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 162/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION 20/2010, entre partes, de una como recurrente D. Marino Y D. Jose María , representados por la Procuradora Dª INMACULADA PORRAS POMBO, dirigidos por el Letrado D. OSCAR TAPIAS GREGORIS, y de otra como recurrida Dª. Araceli , representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO y dirigida por el Letrado D. JESUS FUENTES TEJERO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Susana Iglesias Parra, en nombre y representación de D. Marino y D. Jose María frente a Dª Araceli , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª Araceli de los pedimentos efectuados en su contra CONDENANDO a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de los demandantes de primer grado D. Marino y D. Jose María , quien pide su revocación a fin de que se declare que el muro que separa su propiedad, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Lanzahita (Ávila) de la propiedad de la demandada en la instancia doña Araceli , sito en la misma c/ DIRECCION000 nº NUM001 debe ser declarado libre de una servidumbre de medianería, condenándola a estar y pasar por la anterior declaración, y a retirar toda construcción realizada sobre el muro; y subsidiariamente a que retire la chimenea y el fogón a la distancia que pericialmente se establezca adecuada si ello fuera posible, o su total retirada en caso contrario.

El motivo de esta petición, ejercitando una acción negatoria de servidumbre de medianería, se debe a que la aquí apelada, según consta en la demanda, realizó una serie de construcciones sobre dicha pared, tales como una chimenea, un fogón, una pila de lavar, y una puerta de acceso remetida en dicha pared.

Por ello, caso de que no prosperase la acción negatoria de servidumbre entablada, en forma subsidiaria, en su demanda solicitó se aplicara el art. 590 del C. Civil que prevé que nadie puede construir cerca de una pared ajena o medianera ..... hornos ....... Chimeneas ...... o fábricas que por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distintas prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomaran las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

SEGUNDO.- Antes de analizar el primer motivo de recurso, conviene recordar que los elementos divisorios de dos propiedades pueden pertenecer exclusivamente a uno de ellos (el propietario levanta un muro en el interior de su finca, que la separa del vecino). Pero también es frecuente que el elemento que separa las dos propiedades se halle sobre la línea divisoria de las mismas, de forma que una parte quede en una y otra en la contigua. En este caso, en principio, es de cada una la parte que está sobre su propiedad, pero con ciertos derechos y deberes de ambos propietarios respecto del todo. En este último supuesto se da la medianería, que consiste en una cierta comunidad de los propietarios de los predios contiguos sobre los elementos medianeros de éstos.

El Código civil la califica de servidumbre, pero, en realidad, ni es una servidumbre ni un caso de copropiedad (vid arts 571 y ss.), ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de parte del elemento medianero, si bien sometido a determinados límites en interés del otro, por lo que, si existe medianería, se origina una especie de comunidad de utilización, similar a las relaciones de vecindad.

Ahora bien, que un elemento divisorio entre dos propietarios sea o no medianero, se puede probar de cualquier forma. Pero, mientras no se pruebe lo contrario, el Código Civil estima que hay medianería (vid art. 572 del C. Civil ) en las paredes divisorias de edificios, jardines o corrales; y no la hay (art. 573 del mismo Código ) cuando los signos que se enumeran denotan que el elemento de separación no es común a los propietarios contiguos.

TERCERO.- Como primer motivo de recurso la defensa de los apelantes invoca que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, ya que consideró el muro discutido como medianero, dividiendo las dos fincas contiguas, cuando, en realidad existen dos edificaciones, con dos tejados distintos, que se apoyan por entero en el muro litigioso, de trazado irregular.

Afirma que el perito judicial dictaminó que el muro forma parte de las dos construcciones propiedad de los recurrentes.

Entiende la parte apelante que el muro no es medianero, sino un elemento constructivo más del pajar y de la cuadra, propiedad, junto con el muro, de los aquí apelantes.

Como segundo motivo de recurso, abundando en su anterior alegación, considera que existen signos contrarios a la medianería, tales como restos de vigas antiguas y restos de chimenea, de la finca colindante, que se permitieron por buenas relaciones de vecindad y sin renuncia a propiedad alguna, no siendo signos tampoco de medianería la existencia de salientes sobre el suelo propiedad de la demandada, la caída de aguas a los dos lados a través de unas tejas en forma de cuello de toro, ni restos de ladrillo que antiguamente revelarían que hubo ventanas o huecos abiertos.

-Los motivos del recurso no pueden ser acogidos, y ello por las siguientes razones:

1º) En informe que confeccionó el Arquitecto Superior D. Segundo se puede leer que el muro es de separación de las dos propiedades, y está originalmente realizado sobre construcciones que se ubican en las parcelas, en mitad de las mismas.

También observó que existían restos de vigas de madera muy antiguas que formaron parte de una estructura de cubierta, incrustadas en el referido muro.

Y también observó la existencia de restos de una chimenea antigua, detrás de la actual chimenea, incrustada en la parte divisoria (mirándole desde la propiedad de la apelada). Y, por último, apreció que el muro, que en todo momento designa como divisorio, tiene zonas por donde traspasa la vertical del suelo del patio de la c/ DIRECCION000 NUM001 , es decir, propiedad de la apelada, cosa que no podría ocurrir si se tratara de un muro no medianero, dado que estaba construido mediante sillares irregulares de piedra, lo que le indicaba que se trataba de un muro compartido.

Observó, además que en la parte superior del muro, en el remate del mismo o albardilla, tiene una teja cobija o en forma de toro, con caída de agua a los lados.

2º) Pero, además de lo anterior, el perito judicial, Arquitecto técnico D. Cornelio , también observó que las vigas de las construcciones de los demandantes, aquí recurrentes, vigas maestras, viguetas y durmientes, se apoyaban en el muro litigioso, no pudiendo determinar su profundidad, por ser un empotramiento oculto en el mismo.

También reveló que existían indicios de que se abrió un posible hueco en la pared litigiosa, que se había cerrado (vid folio 165).

3º) De lo analizado en los apartados anteriores, se aprecia, por presunción legal, que existe medianeria, aplicando el art. 572-3 del C. Civil, pues se trata de una pared divisoria de dos propiedades, siendo la parte de la propiedad demandada, actualmente, un patio, pero que los recurrentes no acreditan que esté dentro de su propiedad, bien mediante la oportuna medición o cabida, bien contrastando los títulos de propiedad con la apelada (vid art. 573-3 del C. Civil ).

Pero, además, existen signos favorables a la existencia de medianería, por cuanto la albardilla está realizada, de modo que las aguas vierten hacia las dos propiedades (vid. art. 573-4 del C. civil ).

También se aprecia que, si bien el muro tenía abierta una puerta o ventana hacia la finca colindante, mirando al muro desde el interior de la propiedad de los recurrentes, estando cerrado o clausurado, lo cual implica que los antecesores de los propietarios de la finca de los aquí apelantes, consideraron el muro era medianero (vid. folio 573-1º del C. civil). Y, como colofón se aprecia que de la propiedad de los aquí recurrentes cargaban las vigas de su edificación, pero sin que las vigas que se empotraban en el muro llegaran más allá de la mitad del espesor del mismo, existiendo indicios de que también cargaban en el mismo muro anteriores edificaciones de la propia apelada, tales como restos de una chimenea (vid. art. 573-4 del C. civil ). El perito Sr. Cornelio reconoció que existían restos de tablas que se apoyaban en el expresado muro.

La Jurisprudencia del T.S. considera que, en sentido usual, se entiende por medianería la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios, las separa o delimita, correspondiendo a una situación de hecho, pero que con cuya base se puede convertir en una situación de derecho en las que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc que median entre las fincas, y términos o elementos personales, los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de ambas fincas sobre las citadas paredes, muros, cercas etc constituyéndose en copropietarios de las mismas (vid. Ss. T.S. de 28 de Junio de 2006, 25 de Marzo de 2003, 28 de Diciembre de 2001, 5 de octubre de 1989 y 6 de Diciembre de 1985 ).

En el presente caso, el propio D. Jose María reconoció que una construcción de uralita de la apelada se apoyaba en el muro litigioso. El recurso, pues, no puede prosperar.

Ya nada alega la parte apelante sobre la posibilidad de poder aplicarse el art. 590 del C. civil , por lo que los motivos del recurso invocados se desestiman, procediendo la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, cuyos fundamentos son aceptados por la Sala.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al ser el recurso totalmente rechazado, procediendo la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino y D. Jose María contra la Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2009 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento ordinario nº 162/2009, del que el presente Rollo dimana, y LA CONFIRMAMOS en su integridad CON imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.