Sentencia Civil Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 882/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00045/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009055 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 882 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 561 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Jesús Luis

Procurador: JORGE GARCIA ZUÑIGA

Contra: Rosaura

Procurador: ANA DE LA CORTE MACIAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 22 de enero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 561/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Jesús Luis , representado por el Procurador don Jorge García Zúñiga y asistido por el Letrado don Juan Castro Vertedor

De la otra, como apelada doña Rosaura , representada por la Procurador doña Ana de la Corte Macías y defendida por la Letrado doña Agustina Hernández Estévez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra Dª Rosaura , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

1°) La atribución de la guardia y custodia de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Florentino y Susana a su madre Dª Rosaura , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2°) Como régimen de visitas, D. Jesús Luis podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad Florentino y Susana en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de sus hijos menores de edad, no perjudicando su educación y formación, estableciéndose para el caso de desacuerdo que el padre de los menores se comunique con ellos en fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano eligiendo los citados períodos los años pares el padre y los impares la madre.

3°) D. Jesús Luis deberá abonar mensualmente a Dª Rosaura , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de trescientos euros (300 Euros) mensuales en concepto de pensión alimentaria para cada una de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Florentino y Susana (en total 600 Euros mensuales).

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1° de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Jesús Luis y Dª Rosaura , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos menores Florentino y Susana , tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4°) En concepto de pensión compensatoria, y únicamente durante los tres años siguientes a la fecha de la presente resolución, D. Jesús Luis deberá abonar mensualmente a Dª Rosaura , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales.

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1° de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

5°) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Fuenlabrada (Madrid), calle Portugal n° 6, 1° 3, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal a Dª Rosaura que residirá en la misma en compañía de sus hijos menores de edad Florentino y Susana , debiendo el esposo, previo inventario, retirar sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

6°) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, al hijo común de los litigantes mayor de edad Aitor Chicarro Ladra y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2.000 de 7 de enero , en el plazo de cinco días hábiles, siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Rosaura y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios de orden económico que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar el divorcio de los esposos contendientes, pues el actor, discrepando de los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, interesa de la Sala que la aportación alimenticia en pro de los hijos comunes se reduzca a 150Ñ al mes por cada uno de ellos, y que la pensión compensatoria se fije en 100Ñ mensuales y con un límite de vigencia de un año o, subsidiariamente, de dos años, tal como así fue solicitado de contrario.

Pretensiones que encuentran la oposición de la demandada, así como del Ministerio Fiscal en lo concerniente a la pensión alimenticia, suplicando ambos la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La problemática en tal modo suscitada gira en torno a la capacidad económica del grupo familiar, especialmente la del Sr. Jesús Luis , pues ambos litigantes mantienen posturas divergentes acerca de los recursos económicos que el mismo genera.

Dicho litigante desarrolla su actividad laboral en el sector de la hostelería, presentando, junto con su demanda, una nómina de la entidad "Gil Espasandín S.L.", en la que figura de alta desde el mes de abril de 2002, con la categoría de camarero, reflejando dicho documento unos emolumentos netos de 963,91Ñ.

La demandada, si bien adjunta a su escrito de contestación otras nóminas en las que se hacen constar los mismos datos, expone, en dicho momento procesal, que la función real que desempeña don Jesús Luis en el restaurante en que trabaja es la de encargado, cobrando cantidades fuera de nómina, hasta completar los 2.000Ñ al mes, lo que reitera en el interrogatorio llevado efecto en el acto de la vista.

Así lo sostienen igualmente, en dicho momento procesal, las testigos que deponen a requerimientos de esta última litigante, sin que sea de apreciar que las mismas, según el tenor de su declaración, estén condicionadas por un especial interés en el resultado de la litis. Una de ellas afirma que su marido ha sido llamado a veces por don Jesús Luis para realizar trabajos extras en el restaurante en que el mismo anteriormente trabajaba, de la misma empresa que el actual negocio, siendo aquél quien se encargaba de pagarle.

También declara, a propuesta del actor, don Luis Francisco , administrador del negocio en que aquél desempeña su actividad laboral, y no obstante manifestar que sólo el testigo es el encargado del restaurante, acaba por entrar en contradicción con lo manifestado por el actor acerca del horario de trabajo de este último, lo que revela su escasa presencia en el local, haciendo verosímil la postura de la demandada sobre la función del esposo en el citado negocio hostelero.

Reconoce doña Rosaura que realiza labores de asistencia doméstica, de 11 a 15 horas, percibiendo por ello unos ingresos de 400Ñ al mes, si bien una de las testigos que depone a su instancia, cree que dicha litigante trabaja igualmente, durante 2 horas por la tarde, en otra casa.

El inmueble sede de la vida familiar es de titularidad ganancial, habiéndose adquirido, según manifiesta doña Rosaura , en el año 1993, por importe total de unos 9 millones de pesetas, sufragados mediante un préstamo hipotecario terminado de pagar en algo menos de diez años, alegatos estos que no han quedado desvirtuados por prueba alguna.

En coincidencia parcial con dicho período de amortización, adquiere el esposo un vehículo marca Peugeot 406. Ha quedado también demostrado que tiene suscrita, para él solo, una póliza de asistencia sanitaria con la entidad Sanitas, con una cuota mensual mínima de 53,33Ñ, a lo que se agrega el importe de las consultas realizadas, girando la referida entidad un recibo, en el mes de enero de 2008, de 80,33Ñ. Durante la normalidad de la convivencia, los hoy litigantes han tenido igualmente suscrito un contrato con la entidad Telefónica S.A. que comprendía el servicio de televisión (Imagenio), ascendiendo su facturación, en el período marzo 2007 a marzo de 2008, a un promedio de 104,71Ñ al mes.

Y en cuanto no consta que la economía familiar se encuentre gravada actualmente por préstamo alguno, hemos de llegar a la conclusión, en coincidencia con el Juzgador a quo y por la vía del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la existencia en dicho grupo familiar, y en concreto respecto de los rendimientos de la actividad desempeñada por el esposo, de unos medios económicos evidentemente superiores a los que se reflejan en las nóminas unidas a las actuaciones.

TERCERO. Ello sentado, la determinación del quantum de la pensión alimenticia ha de responder a las previsiones de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

No se han acreditado especiales gastos escolares de los hijos, constando tan sólo los de comedor de la menor de dichos descendientes que suponen un desembolso de 59Ñ al mes, al estar cubiertos en parte los mismos por una beca. Deben igualmente ponderarse, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos menores de la edad de Florentino y Susana en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, ocio, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (suministros de la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios...).

Los referidos descendientes cubren sus necesidades cotidianas de alojamiento en el que fuera domicilio familiar, cuyo precio de adquisición ha quedado totalmente amortizado, en tanto que don Jesús Luis satisface, por el arrendamiento de una habitación, la suma de 375Ñ mensuales

A la vista de tales condicionantes, consideramos que la suma de 22

225Ñ por hijo y mes encuentra un acomodo más correcto que la fijada en la Sentencia de instancia en los parámetros legales antedichos, armonizando así, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Y en tal sentido, en la forma y con las especificaciones que se dirán, se acoge parcialmente el primero de los motivos del recurso.

CUARTO. Coincidiendo ambas partes, a través de sus escritos rectores del procedimiento, en la procedencia del reconocimiento, en pro de la esposa, del derecho al percibo de una pensión al amparo del artículo 97 del Código Civil , la discrepancia surgida en orden a su cuantificación debe ser examinada a la luz de las previsiones que, a tal fin, se contienen en el párrafo segundo del citado precepto.

En tal sentido ha quedado cumplidamente acreditado que la convivencia matrimonial, fruto de la cual han nacido dos hijos, se ha prolongado durante casi diecisiete años, en los que la esposa, además de sus actividades laborales remuneradas, ha tenido una intensa y extensa dedicación a las tareas del hogar y cuidado de la familia. Frente a la consolidada posición laboral del esposo, en virtud de un contrato indefinido y en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social, la Sra. Rosaura ha venido trabajando en situación de economía sumergida, obteniendo unos recursos notablemente inferiores a los de aquél.

En tales circunstancias no podemos concluir que el pronunciamiento al respecto contenido en la resolución apelada vulnere, por exceso, los criterios que, en orden a la cuantificación del derecho, se recogen en el referido precepto, por lo que debe ser rechazada la pretensión formulada por el apelante acerca de la disminución cuantitativa de la pensión.

QUINTO. No acaece lo mismo respecto de la vigencia temporal del derecho, pues en cuanto ambas partes propugnaban su limitación apriorística, si bien por periodos distintos, la decisión judicial sobre tal cuestión se encontraba vinculada necesariamente por el principio de congruencia que recoge el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declara, al respecto, el Tribunal Supremo que la congruencia de las sentencias se mide por la adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la decisión otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa distinta y no pretendida (Ss. 20-12-1991, 5-11-1992 y 30-3-1999 entre otras muchas).

Y es lo cierto que la hoy apelada, en su escrito de contestación, frente al año de vigencia del citado derecho que propugnaba el actor, interesó su extensión a dos años, lo que así reiteró su dirección Letrada en las conclusiones realizadas en la vista celebrada en fecha 14 de noviembre de 2008.

En consecuencia, y acogiendo esta última alternativa, en cuanto más ajustada a las expuestas circunstancias, procede estimar, si bien parcialmente, el último de los motivos del recurso.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Jesús Luis contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 561/2008, entre dicho litigante y doña Rosaura , debemos revocar y revocamos en parte los pronunciamientos contenidos en dicha resolución sobre alimentos y pensión compensatoria y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Don Jesús Luis contribuirá a los alimentos de sus hijos con la suma de 225Ñ al mes por cada uno de ellos, que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

La primera actualización corresponde al corriente año 2010, por lo que dicha prestación queda ya fijada en 226,8Ñ (incremento del 0,8%).

Tal pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de los alimentistas.

-La pensión compensatoria, en la cuantía establecida por el Juzgador a quo, tendrá una vigencia máxima de dos años, por lo que una vez abonadas veinticuatro mensualidades quedará definitivamente extinguido el derecho.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe