Sentencia Civil Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 855/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO núm. 855/09 - K -

SENTENCIA número 45/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 5 de febrero de 2010.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 855/09, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 113/07, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, SANTA MARIA NOVELLA VALENCIA, SL, representado por la procuradora Elena Herrero Gil, y asistido por el letrado Juan Guardiola Martínez, y de otra, como demandante apelada, Fermina , representada por el procurador Ricardo Martín Pérez, y asistida por el letrado Guillermo Roger Hansen.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 15 de julio de 2008 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo la demanda promovida por el procurador Sr. Martín Pérez, en la representación que ostenta de su mandante doña Fermina , contra la entidad SANTA MARIA NOVELLA VALENCIA, SL, debo declarar y declaro a todos los efectos pertinentes en Derecho la nulidad de los acuerdos adoptados en el seno de la Junta General de socios de la mercantil demandada celebrada en fecha 28 de diciembre de 2006, con todos sus efectos inherentes, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fermina titular de un 15,66 % del capital social de la entidad Santa María Novella Valencia SL insta la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de tal sociedad celebrada en fecha de 28 de diciembre de 2006 por dos motivos; uno, infracción del derecho de información, afectante a todos los acuerdos; dos, referente al acuerdo de liquidación de la sociedad, ser lesivo a la sociedad y a la demandante, interesando: 1º) la declaración de nulidad del acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad por resultar lesivo a los intereses de la sociedad y en beneficio del socio mayoritario y 2º) Se declaren nulos todos los acuerdos por vulneración del derecho de información.

La entidad demandada se opuso a tal pretensión alegando el cumplimiento del derecho de información y estar justificada la disolución y liquidación de la sociedad por las pérdidas habidas.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Santa María Novella Valencia SL alegando como motivos que ahora se sintetizan: 1º) No resultar lesión para la sociedad del acuerdo de disolución y liquidación al estar justificada la situación de pérdidas no provocada por el administrador; 2º) Responder la demanda a una estrategia de la actora ante la falta de acuerdo sobre el precio de sus participaciones sociales en las negociaciones de su venta a favor de Manfredini; 3º) Ser las operaciones con Marketess conocidas por la demandante; ser legal la desactivación del crédito fiscal; 4) Inexistir falta de información pues la única pedida, al documento 33, fue cumplida; el documento 27 no constituye petición de información y en el acto de la junta las preguntas y requerimientos fueron efectuados después de adoptarse los acuerdos; razones por las que interesaba la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otra que desestimase la demanda

SEGUNDO.-En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visisonados los diversos soportes de grabación audiovisual, este Tribunal en ejercicio de su propia función, dada la naturaleza y alcance del recurso de apelación, no comparte la decisión del Juez de lo Mercantil, pues se ha valorado de forma errónea la prueba practicada, amén de no apreciarse pruebas de trascendencia en la solución litigiosa y si bien tal función es soberana de la instancia, la misma no puede ratificarse cuando en el caso presente la decisión judicial no se ajusta y atiene al propio contenido de la probanza practicada, llegando por ende a conclusiones fácticas erróneas.

Centrado el Tribunal en lo que es el objeto de la acción entablada, en primer lugar y contrariamente al orden suplicado en la demanda y tratado en la sentencia de instancia, es de analizar la infracción denunciada del derecho de información al afectar a todos los puntos objeto de la Junta General. De entrada, se ponen de relieve unas directrices jurisprudenciales del alto Tribunal que van a tener incidencia en la decisión de esta Sala y así el Tribunal Supremo de 3 de Julio del 2008 destaca que la jurisprudencia (cita SSTS 2 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003, 29 de julio de 2004, y 4 de octubre de 2005 ) ha subrayado la trascendencia del derecho de información de los accionistas, y la importancia de tal derecho, como instrumental del derecho de voto. En relación con éste derecho de información, dice la Sentencia de 22 de febrero de 2007 que la Sala tiene reiterado que es aquél que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - Sentencias de 22 de septiembre de 1.992, 9 de diciembre de 1.996, 9 de octubre de 2.000, 29 de julio de 2.004 y 21 de marzo de 2.006 .

Para la aplicación de tal doctrina, esta Sala va a exponer una relación de hechos, omitida en la resolución apelada, de interés en la decisión solutiva y que refleja la probanza, advirtiendo que la documental aportada con la demanda no fue impugnada y que por ende cobra plena virtualidad probatoria. Se distingue entre la fase previa a la celebración de la Junta de 28-12-2006 y la sesión societaria celebrada en tal fecha.

1º) El administrador de Santa María Novella Valencia SL, convocó en fecha de 22 mayo 2006, Junta General para el día 28-6- 2006 (Documento 29) con el siguiente orden del día: 1 - Aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005; 2- Liquidación de la sociedad; 3 - Ruegos y preguntas. Se dispuso que los accionistas puedan obtener de forma inmediata y gratuita, los documentos sometidos a la aprobación de la junta general.

Por medio de requerimiento notarial de fecha 22-6-2006, Fermina , interesó (documento 33, folio 192) "los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta; informe de gestión y el informe del auditor de cuentas" pidiendo se le remitan a un despacho de abogados y le fuese puesto a su disposición en el domicilio social "los documentos que sirven de soporte y antecedentes de las cuentas anuales o que tengan relación con los asuntos comprendidos en el orden del día". Respecto al acuerdo de liquidación de la sociedad facilite toda "la información y documentación que pueda haberle conducido a proponer dicho acuerdo".

Las cuentas anuales del ejercicio 2005 le fueron remitidas, pues así se reconoce y admite en la demanda (f.23 del escrito inicial). Además, se aporta con la demanda el documento 23, balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias; documento 24, la memoria que concluye con la necesidad de convocar Junta General para acordar la disolución y liquidación por la causa legal del artículo 104 apartado e) de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada ; documento 25 balance abreviado y el documento 26 informe del administrador en que explicita que el punto segundo del orden del día de la junta convocada para el 28-6-2006 es incurrir en causa de disolución por las pérdidas contempladas en el artículo 104 1 .e) citado.

Ezequiel , apoderado de Fermina compareció en sede social y a tenor de su declaración testifical y documentación aportada con la demanda que reconoció haber obtenido en tal lugar (documentos 19, 20 y 21) por medio de una cámara fotográfica, se desprende que le exhibieron las facturas soportes de contabilidad, observando por tanto las facturas, reprochando (según declaró en el acto del juicio) que no se le diese copia de tales soportes, admitiendo que no tuvo impedimento en su examen.

Dicha Junta no llegó a celebrarse y fue convocada por el administrador (documento 5) en 28 noviembre de 2006 para tener lugar el día 28 diciembre de igual año con el mismo orden del día que la suspendida, acompañando copia del informe de Auditoria al tener - así se anota en tal instrumento - ya los accionistas todos los documentos sometidos a la aprobación de la Junta General. No pidió la demandante en tal intervalo de tiempo solicitud de información alguna.

2º) El acta de la junta de 28-12-2006 consta al documento 6, está redactada por el Secretario de Junta, Ezequiel , quien representaba a la ahora demandante. Según se observa de su contenido, después de la votación al primer punto del orden del día, Ezequiel hace "constar en documento adjunto a la presente acta sus motivaciones". Consta unido al acta un escrito (documento 7 de la demanda) donde constan cinco preguntas a tal punto que examinadas, la 1ª afirma se ha limitado el derecho de información y no estar disponibles en sede social documentos relativos al año 2006; la 2ª, 3ª y 4ª son valoraciones sobre las cuentas sociales y sobre el desempeño del cargo del administrador y la 5ª requiere del contrato entre la sociedad y la entidad Marketess Limited y a qué actividades corresponde la factura de 13.500 euros abonada a dicha sociedad. El Presidente (administrador) dijo "contestará en su momento". Respecto al segundo punto del orden del día, tras su votación, Ezequiel hace constar en el documento adjunto mencionado sus motivaciones (remisión a los preguntas 3ª y 4ª del anterior punto orden del día) y a requerir "toda la documentación relativa al año 2006 hasta la fecha", contestando el presidente "se la entregará en breve plazo". En el punto tercero del orden del día Ruegos y Preguntas formuló seis preguntas remitiéndose al escrito presentado, prácticamente referentes a hechos y datos del año 2006 a lo que el presidente respondió "contestará por escrito en el plazo indicado".

De tal resultancia se observa que la demandante tuvo a su disposición incluso antes de la frustrada Junta de 28-6-2005, las cuentas anuales del ejercicio 2005 , incluido informe del administrador, objeto de aprobación del primer punto del orden del día y causa del segundo punto del orden del día; examinó los soportes contables -facturas soporte- de las cuentas en el domicilio social(que es lo previsto en el artículo 86-2 de la Ley 2/95 ) y si bien no se le dio copia de éstos, tampoco fue peticionada en la carta remitida por conducto notarial; por ello la afirmación - conclusión del Juez expresada en sentencia de no darse la información pedida para la Junta de 26-6-2006 , resulta inconsistente y no se ajusta a la prueba practicada, cuando, por otro lado, la Junta impugnada no es aquélla pues siquiera se constituyó al no celebrarse, sino la de 28 de diciembre sobre la que no se hizo petición de información alguna. Precisamente, con la convocatoria para 28 de Diciembre, se le anuncia a la destinataria que ya tiene en su poder todos los documentos relativos a su aprobación y se le acompaña el informe del Auditor. En consecuencia su derecho de información quedó más que cumplido. No se entiende que el Juez se base para su conclusión en el testimonio de Ezequiel cuando analizado el mismo y conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil de sus palabras precisamente se justifica lo contrario, al reconocer se le exhibió la documentación interesada en cuanto relacionada con los temas del orden del día.

En la demanda se dice no se dio información sobre una serie de hechos acaecidos en 2006 y sobre los que se solicitó información en el documento 27; afirmación insostenible para la acción entablada, pues las cuentas que se sometían a Junta eran las del año 2005 y el documento 27 de la demanda, difícilmente puede considerarse solicitud de información cuando por un lado es anterior a la convocatoria de la Junta de 26 junio de 2006 y por otro lado, baste ver su contenido para darse cuenta que refiere a la negociación entre la Sra. Fermina y el Sr. Ezequiel para la compra venta de participaciones sociales.

Las preguntas en el momento de la Junta fueron planteadas por escrito, forma no ajustada a Ley,(el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 112-2 Ley Sociedades Anónimas exigen sean verbales),después de votado el acuerdo, no siendo atendible la afirmación del testigo de haberlas efectuado oralmente al principio de la Junta y por ende antes de su votación,cuando precisamente fue tal persona el secretario de la Junta y quien redactó el acta de tal sesión, cuyo contenido desvirtúa por completo aquella declaración testifical; resultando inviable instar información posteriormente a votar y adoptar el acuerdo, pues tal derecho está instrumentalizado, como se ha expuesto supra, para el ejercicio consciente del voto y además en su mayoría las preguntas escritas no versaban sobre información sino motivación del porqué de la votación negativa y las escasas informativas nada tenían que ver con las cuentas del ejercicio 2005, objeto del orden del día por cuyo resultado negativo se propone la liquidación de la sociedad, sino interpelaba sobre datos referentes al año 2006. Por ello aún con la actitud evasiva del administrador, tales preguntas ajenas a los puntos del orden del día no resultan atinentes a la información necesaria para la votación de esos ordenes del día, ligazón necesaria para que pueda estar infringido el derecho informativo del socio a efectos de la nulidad de los acuerdos sociales.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil incluye en esa falta de información, no darse explicación a los socios sobre la desactivación del crédito fiscal y sobre la decisión adoptada de cambio de proveedor, provocando mayores gastos. De entrada es necesario reseñar el descuadre que se produce en la sentencia recurrida sobre los argumentos de la demandante como causa de pedir, pues el tema de la desactivación del crédito fiscal se plantea como nulidad del acuerdo de disolución por afectar al interés de la sociedad, no como infracción del derecho de información, es más, información alguna se pidió en tal sentido antes de o en la misma Junta, únicamente se abanderó ese tema en el escrito presentado como provocación de la causa de disolución legal. Igual precisión es de advertir sobre el cambio de proveedor que se sustentaba como causa de provocación de pérdidas no como infracción del derecho de información, cuando por otro lado tal cuestión acaece en el año 2006 y las cuentas objeto de aprobación son de 2005.

TERCERO.-El segundo punto del orden del día referente al acuerdo de liquidación de la sociedad (obviamente con su disolución) se defiende que atenta al interés social, conforme al artículo 115 de la Ley Sociedades Anónimas al que remite el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, efectúa en este aspecto una valoración de la conducta del administrador de la sociedad, desde la óptica del artículo 127 de la Ley Sociedades Anónimas , al propiciar el desmantelamiento de la sociedad demandada, vaciada en beneficio de otra sociedad y que la situación de pérdidas es falaz por cuanto la demandada sigue en plena actividad.

La primera premisa a sentar por este Tribunal, es que el actual proceso es de impugnación de acuerdos sociales, no de responsabilidad del administrador de Santa Maria Novella de Valencia SL, estando fuera de lugar en este litigio, el enjuiciamiento de su labor como tal.

El acuerdo de disolución y liquidación se plantea y adopta en virtud de las pérdidas habidas conforme al resultado del ejercicio de 2005 y por estar por el mismo, la sociedad, incursa en causa legal de disolución (artículo 104.1 e. LSRL ). Cierto es que tal decisión puede ser drástica, pero también lo es que la propia Ley impone tal acuerdo cuando se encuentra en tal situación a no ser que se adopten soluciones previstas por el propio legislador para solventarla que al caso siquiera se propusieron. El fundamento de tales preceptos legales es que las sociedades operen en el tráfico mercantil en la medida de lo posible saneadas, en aras precisamente a la protección de tal tráfico. En consecuencia si la sociedad se encuentra incursa en tal clase de pérdidas, el acuerdo de disolución y liquidación no es que sea sólo en favor de la sociedad sino que es una exigencia legal, por lo que de manera alguna puede lesionar los intereses de la mercantil.

Diverso es que la situación de tales pérdidas agravadas sea inveraz o falaz, calificativo puesto de manifiesto por el Juzgador cuando afirma que la sociedad sigue en el mismo lugar y con plena actividad pero con razón social diversa, conclusión aquélla que no compartimos, pues nada implica sobre la no concurrencia de tales pérdidas. La situación de pérdidas determinante de causa legal de disolución del artículo 104.1 apartado e) de la Ley Sociedades de Responsabilidad limitada, motivo del acuerdo atacado, está acreditada, en primer lugar, por el contenido de las propias cuentas anuales objeto de aprobación, cuyo contenido no es atacado en la demanda, la acción no se funda en que las mismas no reflejen fielmente el patrimonio, situación financiera o resultado de la sociedad. En segundo lugar, por el informe del Auditor, Sr. Pedro Francisco , obviado por el Juzgador, que reporta gran importancia pues fue el profesional designado por el Registro Mercantil, precisamente a petición de la propia demandante para auditar las cuentas del 2005 y no puede ser más concluyente cuando en su informe de auditoria (f.228) verifica tal situación de pérdidas significativas de causa de disolución legal. En tercer lugar igualmente está adverada por quien fue el asesor fiscal Sr. Basilio (asi recogido en la sentencia recurrida). Se ha hecho hincapié en la desactivación de un crédito fiscal afirmado por la demandante qué de no haber operado, la situación de pérdidas seguía existiendo pero no con el resultado agravado de concurrir la causa de disolución legal. La prueba practicada pone de relieve que amen de arrastrar pérdidas de ejercicios anteriores como afirmó el testigo Don. Basilio y se observa de las propias cuentas de 2005 referente al precedente 2004, es que tal operación contable efectuada no resulta incorrecta legalmente (apreciación también fijada en la sentencia del Juzgado en aras a la aplicación del principio contable de prudencia) y el contenido de las cuentas anuales del 2005 -como se ha expeusto- no han sido atacadas en la demanda, al contrario, el informe de auditoria, aún con salvedades, determina que expresan en todos los aspectos significativos la imagen fiel y de situación financiera de la sociedad Santa María Novella Valencia SL (f. 229). Por consiguiente adoptado un acuerdo de disolución de la sociedad como consecuencia de causa de las pérdidas que determinan estar en causa legal de disolución, no puede anularse el mismo por entender que lesiona los intereses de la sociedad.

Por último, este Tribunal debe poner de relieve, dadas las múltiples cuestiones traídas a pleito por los litigantes, ser ajeno a este procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, el examen o enjuiciamiento de las causas por las que se ha llegado a tal situación de pérdidas y la responsabilidad, en su caso, del administrador, absuelto en vía penal de un presunto delito societario tal como se ha justificado con las resoluciones judiciales aportadas a este Tribunal en fase de apelación. Las decisiones o directrices tomadas en el ejercicio de su cargo directivo en la política comercial de la empresa es cuestión ajena por completo a lo que es el marco del presente litigio, al igual que las vicisitudes que hayan podido derivarse de la frustración de la negociación para la compraventa de participaciones sociales entre la actora y el Sr. Ezequiel razón por la cual este Tribunal no entra a valorar las mismas.

En consecuencia, procede revocar la sentencia del Juzgado y desestimar la demanda.

CUARTO.-Por lo expuesto, la demanda debe ser desestimada, y en orden a las costas procesales, las causadas en la instancia, se imponen a la parte demandante, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento de las causadas en la alzada, dada la estimación del recurso de apelación, por mor del artículo 398 de igual texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Santa María Novella Valencia SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia, en juicio Ordinario 113/2007 , revocamos dicha resolución, y con desestimación de la demanda presentada por Fermina , absolvemos de sus pretensiones a Santa María Novella Valencia SL.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandante, sin pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.