Sentencia Civil Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 789/2008 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-07/007376

A.divor.conte.L2 789/08

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Divor.contenc.L2 738/07

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Recurrente: Elvira

Procurador/a: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Recurrido: Romeo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: y

SENTENCIA Nº 45/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

En Bilbao, a quince de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 738/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Baracaldo y seguidos entre partes: Como apelante la demandante D.ª Elvira , representada por la Procuradora Sra. Malpartida Larrinaga y dirigida por la Letrada Sra. Marta Iturrate Ibarra, y como apelado, que se opone al recurso, el demandado D. Romeo , no personado, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de junio de 2008.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de junio de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dª Elvira contra D. Romeo , debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, acordando las medidas siguientes:

1) La atribución a la madre de la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, Arkaitz, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, y con el régimen de visitas señalado en el fundamento de derecho tercero a favor del padre.

2) La atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar al hijo menor y a la madre en cuya guarda y custodia queda, hasta que Arkaitz alcance la mayoría de edad.

3) El señalamiento de una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor por importe de 220 euros, pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

4) Con relación a los préstamos que pesan sobre el matrimonio, la Sra. Elvira habrá de hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario, así como del préstamo personal de la BBK nº NUM000 ; por su parte, el Sr. Romeo habrá de asumir el pago de los préstamos personales de la BBK nº NUM001 y de LA CAIXA nº NUM002 . Sin perjuicio de las oportunas compensaciones.

5) La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a imponer costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 789/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que establece la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Romeo y D.ª Elvira y decreta determinadas medidas reguladores de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza D.ª Elvira con la pretensión de que se revoque el pronunciamiento de la resolución recurrida referente al pago de las cuotas de los préstamos concertados por el matrimonio, que interesa se distribuyan al cincuenta por ciento entre los litigantes y, subsidiaramente, se establezca al cincuenta por ciento el pago de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que se suscribió para la compra de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal y se adjudique a cada una de las partes un préstamo personal.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia realiza una distribución de los débitos que se relacionan en la demanda en atención a las disponibilidades de un cónyuge y otro, de manera que con unos ingresos de los ex-esposos semejantes, tomando en consideración la asignación a la ex- esposa y al hijo común del uso de la vivienda y del ajuar familiares y la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del Sr. Romeo determina que D.ª Elvira deberá hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria que se contrajo para adquisición de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal y al préstamo personal NUM000 de la BBK y D. Romeo al préstamo personal NUM001 de la BBK y al que se concertó con la entidad la Caixa.

En las actuaciones no se contiene dato alguno sobre la aplicación de los préstamos de que se trata, salvo el hipotecario que se dice que se contrajo para la adquisición de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

De las disposiciones del Código Civil referentes a las cargas del matrimonio resulta que las obligaciones dimanentes de un préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda conyugal no constituyen una carga del matrimonio, que según resulta de los arts 1362 1ª y 1438 y 103 se restringe a los gastos generados por el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes, sino una deuda de la sociedad conyugal en su caso. De ahí que se sostenga tanto por el Tribunal Supremo como por diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales que las cuotas de la hipoteca para adquisición de bienes inmuebles, aunque se hubiera concertado por ambos cónyuges para la adquisición del domicilio familiar, corresponden a la sociedad conyugal y mientras subsista éste debe ser pagada por partes iguales por los propietarios de la vivienda, y una vez disuelta la misma, conforme a las disposiciones de la Comunidad de bienes (arts. 392 y ss) que establecen el principio de proporcionalidad como criterio de contribución de los participes en beneficios y cargas. Y en tal sentido se manifiesta la STS 5 de noviembre de 2008 y entre la sentencias de Audiencias Provinciales la de la AP Santa Cruz de Tenerife de 25 de mayo de 2009 que dice "... debemos partir de la base de que la contribución a las cargas del matrimonio es un deber legal que se impone a los cónyuges (ex art. 1.318 C.c ) con independencia del específico régimen económico que rija la economía familiar, por lo tanto, tanto se trate de un matrimonio sujeto al régimen de gananciales (ex art. 1.362 ), de separación (1438) o participación. Consiguientemente, las cargas matrimoniales existen en función del matrimonio, de ahí que, independientemente del régimen por el que se rija la sociedad conyugal -gananciales, separación de bienes o participación-, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio es clara, por cuanto constituyen los gastos ordinarios de una familia. Siendo cierto esto, también lo es, y esta es la segunda consideración a tener en cuenta, el pago de los plazos de hipóteca para la adquisición de bienes inmuebles, aunque supongan su utilización como domicilio familiar, no puede comprenderse dentro del concepto de cargas del matrimonio, ya que una cosa son las cargas del matrimonio, entendidas como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, y otra cosa son las adquisiciones de bienes. De la diversa naturaleza y tratamiento jurídico que merecen unos y otros, constituye un ejemplo palmario el artículo 1.362 C.C . al disponer que: "Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1ª) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos...2ª) La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". La primera causa se correspondería con los gastos del matrimonio, pues en tal sentido debe de entenderse "el sostenimiento de la familia". Y en la causa 2ª de este precepto "la adquisición de los bienes comunes" es donde debe de comprenderse el pago de los plazos de la hipoteca a que se refiere el recurso. De lo dicho resulta, pues, evidente, que la adquisición de la vivienda debe incardinarse en el ámbito de bienes adquiridos por la sociedad de gananciales, y, consiguientemente, los pagos de la hipoteca pendientes corresponden a la sociedad de gananciales, por cuanto son a cargo de la sociedad de gananciales como dispone el artículo 1.362 C.C . antes reseñado "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". De lo dicho resulta, pues, evidente, que la adquisición de la vivienda debe incardinarse en el ámbito de bienes adquiridos por la sociedad de gananciales, y, consiguientemente, los pagos de la hipoteca pendientes corresponden a la sociedad de gananciales, por cuanto son a cargo de la sociedad de gananciales como dispone el artículo 1.362 C.C . antes reseñado "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes" tal y como previene el artículo 1.392 C.C . Entendiendo nuestra jurisprudencia que la conclusión de sociedad de gananciales lleva a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes, hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran (SSTS, 9/5/2007; 13/12/2006; 7/12/1999; 19/6/1998; 21/11/1987 ).

Y no procede realizar pronunciamiento sobre los préstamos personales pues, como se ha dicho, no se ha aportado dato alguno sobre la aplicación del dinero prestado ni sobre las circunstancias en las que se concertó y esta cuestión no se encuentra incluida entre los pronunciamientos que deben realizarse en la sentencia de separación o divorcio (art.103 CC ).

Y al margen de las anteriores consideraciones, a la vista de los razonamientos que sustentan la resolución recurrida, se considera oportuno señalar que las obligaciones que pesan sobre uno y otro cónyuge, así como la asignación del uso de la vivienda conyugal, en la medida que son relevantes en la su disponibilidad económica, deben ponderarse en la cuantificación de la contribución a los alimentos o en la determinación de la pensión compensatoria (arts 146 y 97 CC ) pero no cabe ignorar las cargas económicas en la cuantificación de las obligaciones de índole económica que se establecen como consecuencia de las separación , divorcio o nulidad matrimonial y paliar las consecuencias de índole económica que éstas comportan con otras obligaciones patrimoniales contraídas constante matrimonio.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre dede S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Malpartida Larrinaga, en representación de D.ª Elvira , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baraclado en los autos nº 738/07, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de establecer que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario contraído para la adquisición de la vivienda se pagara por iguales partes, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de febrero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.