Sentencia Civil Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 525/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00045/2011

SENTENCIA nº 45/11

ROLLO: 525/10

ILTRMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a veintiocho de enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1921/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 525/2010, en los que aparece como parte apelante, ALSERTRANS SL, representada por el Procurador de los tribunales, DON ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA, asistido por el Letrado DON PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA-BRAGA, y como parte apelada, INGENIERIA Y GESTION DE LA CONSTRUCCION, S.A. (IGESCON) representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ, asistido por el Letrado DOÑA BEATRIZ GARCIA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de julio de 2.010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Armando Mora Argüelles-Landeta en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, se absuelve a la entidad demandada de los pedimentos interesados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Alsertrans, S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la entidad actora desestima en su totalidad la demanda y acoge la reconvención de la demandada, como consecuencia de lo cual condena a la demandante al abono de un total de 14.036 €, más intereses legales, así como las costas.

Motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba tanto en relación con el contrato mismo que vinculaba a las partes como en torno a la ejecución de la actividad contratada; en cualquier caso, si bien con carácter subsidiario, señala que la resolución llega a causar un enriquecimiento indebido a la demandada al no admitir que al menos en parte la obra contratada se realizó; por último, también discute el pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.- La relación contractual entre la actora, ALSERTRANS SL e IGESCON SA se recoge en documento fechado el 4 de noviembre de 2008 (folios 33 a 35), precedido por una oferta de la segunda mercantil reseñada, de 15 de octubre (folio 19) relativa a "fresado de hormigón en tubería EDN 200 mm", en la que se especificaba el equipo y accesorios con que iba a contar, operarios especialistas, jornada de trabajo y algunas concreciones más.

Primera cuestión sobre la que debaten en el recurso las litigantes es si aquel documento constituye un arrendamiento de obra o uno de servicios. De los términos mismos de lo contratado debe concluirse que la obra consistía en enderezar unos tubos en el Parque Eólico de la Sierra de Tineo que se habían visto aplastados durante el hormigonado, lo que se hacía necesario para permitir el tendido de cables por su interior. Y parece que viene determinada tal naturaleza del contrato por cláusulas como la que consta en el apartado 3 de la segunda, según la cual "toda unidad de obra que a juicio del Director Facultativo o del Delegado del Contratista haya sido ejecutada de forma deficiente, habrá de ser demolida y realizada de nuevo por el subcontratista hasta que quede a satisfacción de dicho Director o Delegado, sin compensación económica ni aumento del plazo de terminación". Parece que en función de este apartado lo que se contrataba era un resultado, lo que es lo mismo a través de la actividad ofertada reintegrar a los tubos su ser originario, salvando los hundimientos sufridos por el hormigón permitiendo introducir en ellos el cableado hasta los molinos del parque eólico. Ahora bien, no puede olvidarse que en dicho clausulado, con el título "medición de las obras ejecutadas" se incluye que en los tres primeros días hábiles de cada mes natural, IGESCON SA, la subcontratada, presentará a la contratista, ALSERTRANS SL (AST) la medición de las obras ejecutadas, añadiéndose que "en los siguientes siete días el Contratista comprobará la medición presentada y la conformará o rechazará", incluyéndose entre los motivos del rechazo "la insuficiente calidad de la obra objeto de la medición". Dicho en otros términos: lo contratado es el resultado de una concreta obra, es decir un concreto resultado, siendo correcto lo resuelto por la sentencia de instancia en este aspecto, tal y como se deduce de los propios términos del contrato, a lo que se vienen a añadir las manifestaciones de los testigos: Dª Aquilino , ingeniera de Procinsa; D. Benedicto , encargado de la obra; y D. Carlos , trabajador de la demandada. Se confirma de esta manera la primera afirmación de la sentencia rechazando en este aspecto el recurso.

TERCERO.- La segunda dificultad que se presenta, como acaba de indicarse es que en manos de la contratista estaba señalar a la subcontratada lo mal hecho, e incluso obligar a ejecutarlo de nuevo sin cobro suplementario, conforme a la cuarta estipulación del contrato de 4 de noviembre de 2.008. No figura en el procedimiento documento alguno en esta dirección: ni una sola indicación a ALSERTRANS en relación con desacuerdos respecto de la obra ejecutada, ni indicaciones para deshacer algo de lo ejecutado o para repetir algún trabajo. Tan solo existe un correo electrónico dirigido a la atención de Iván por D. Carlos de IGESCON (folio 36), al que con anterioridad se hizo referencia, consistente en una que denomina "propuesta de valoración de trabajos efectuados en P.E. Sierra de Tineo", consistente en una liquidación, unilateralmente elaborada por quien lo firma, de los trabajos desarrollados los días 5 y 6 de noviembre, 19 de enero y 4, 5 y 11 de febrero (dato éste que apoya la idea de que no existió en momento alguno una postura de la demandada de prescindir de los trabajos de la actora desde el momento en que tras una primera sesión de actividades, vuelve a contar con aquella empresa otras dos veces, en enero y febrero del año 2009). En dicha liquidación se señala una valoración de los trabajos por importe de 16.995 € de lo que se descuenta lo ya abonado por importe de 12.200, y el resultado de un importe total de la misma de 4.595 €.

Poniendo en relación este documento nunca rechazado por la entidad demandada con el testimonio de las personas que declararon a lo largo del juicio, parece que no puede ocultarse que la actividad de ALSERTRANS sirvió en alguna medida para la finalidad pretendida. Así lo manifestó el perito D. Faustino , que en su informe señala (folio 142): "como consecuencia del planteamiento llevado a cabo por ALSERTRANS SL, incluida la inspección realizada por sus equipos robotizados, se ha podido finalizar el trabajo previsto, con éxito, rematando otros lo iniciado por ALSERTRANS SL, y resolviendo así el problema existente en la obturación de las canalizaciones"; en sus aclaraciones en el acto del juicio dijo que en la labor de esta empresa se consiguió parte de lo pretendido para que la otra empresa que la sustituyó más tarde culminara el trabajo; por su parte, el otro informe, firmado por D. Herminio (en el folio 176), señala que "el sistema de funcionamiento de la fresa rotativa percutora utilizada por ALSERTRANS es inadecuado para eliminar el estrangulamiento de los tubos debido a que el efecto percutor produce fuertes vibraciones que generan riesgo de daños por micro-fisuraciones en el hormigón". Esta afirmación, sin embargo, no responde a la cuestión esencial planteada, que es si con tal mecanismo se consiguió desatascar alguna de las conducciones para introducir el cableado, no diciendo además nada en relación con los tramos rectos respecto a los que el otro perito aseguró fue efectivo; añadió que desconocía si se habían producido esas fisuraciones por no haber estado allí. Ambos peritos, sin embargo, sí estuvieron de acuerdo en cuanto a que para los tramos curvos el aparato percutor de la entidad actora no servía. Una vez llegados a este punto, no puede olvidarse el testimonio de D. Jesús (representaba a EON), conocedor sobre el terreno de la obra litigiosa, quien declaró que la máquina de ALSERTRANS perforaba correctamente en recto, no en tramos curvos, y en cuanto a porcentaje de eliminación de obturaciones no pudo concretar, si bien continuó diciendo que algún resultado positivo se consiguió, y se abrió paso hasta el codo en dos zapatas, en una con toda seguridad, y añadió que se obtuvo que pasaran dos conductores, no así el tercero que también debía pasar hasta los molinos.

Llegados a este punto, la conclusión respecto a que el trabajo de la mercantil actora sí produjo algunos frutos es evidente, lo cual viene corroborado además por una circunstancia acreditada: el pago por parte de la demandada por esa misma concreta obra de 12.100 €, así como el compromiso mediante la liquidación a que con anterioridad se hizo referencia de 4.595 € que se dice quedan por abonar el 19 de junio de 2.009 por la obra realizada (así consta en el correo electrónico del folio 36).

Dicha cantidad, al menos, debe reconocerse como adeudada por la demandada y asumida por un acto propio como es la remisión de este correo en calidad de "valoración de los trabajos ejecutados en el parque eólico Sierra de Tineo". Naturalmente, el recurso pretende que se complemente con los precios pactados y la concreta facturación presentada con su escrito de demanda. Ahora bien, esta segunda parte de la impugnación no es posible acogerla desde el momento en que el contrato, como quedó señalado, era de obra efectiva, por tanto con un resultado que debería haberse acreditado y no se ha hecho, debiendo estimarse en parte el recurso para acoger la demanda y condenar a la demandada a abonar a la actora esos 4.595 €, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- La demanda reconvencional, que también el recurso, como es natural, discute, ha sido acogida íntegramente en la sentencia.

En la reconvención, IGESCON SA dice que fue otra mercantil, Aramo Roza SL, la que los días 25 a 27 de febrero y 2, 3, 9 y 10 de marzo de 2.009, por lo que debió abonar 4.880 €; señala que el procedimiento empleado fue opuesto al de ALSERTRANS, por lo que lo realizado por ésta en nada ayudó a la solución del problema.

Lo primero que debe señalarse es que uno y otro sistema tenían aspectos a favor y en contra, y mayores riesgos el sistema empleado por esta segunda empresa que el de la primera (en este sentido se manifestaron los dos peritos en el acto del juicio); pero de algo no hay la menor duda: la entidad actora trabajó en el lugar; desatascó determinados tramos rectos; y por ello le fue abonado 12.100 € con apoyo en el contrato que sirve de base a la presente reclamación. Pero es que además, si en el mes de junio IGESCON dirige una comunicación a ALSERTRANS, más de tres meses después de haber concluido la obra de Aramo Rozas, y reconoce adeudar 4.595 €, evidente es que estamos en presencia de un acto propio con asunción de su débito, por una parte, y por la otra de que a partir de un determinado momento fue consciente de que, pese a lo contratado, y no obtenido aquel resultado, debía acudir a otra empresa para alcanzar dicho resultado ( no puede olvidarse que tampoco había hecho uso de la posibilidad de exigir a ALSERTRANS la repetición de aquellas obras o trabajos parciales para la obtención del desatasco, que constaba en el clausulado del contrato); pues bien, situadas así las cosas, la demanda reconvencional debe ser desestimada como consecuencia de aquel comportamiento.

QUINTO.- De acuerdo con el art. 394 L.E.C ., la parcial estimación de la demanda hace que no se haga pronunciamiento sobre costas causadas por la misma y la desestimación de la reconvención que se impongan las que han originado a la demandada; y conforme al 398 de la misma que no se haga declaración sobre las causadas en la alzada.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso planteado por la representación de la parte actora, ALSERTRANS SL (AST), contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 1921/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Oviedo, debemos, revocándola, dictar otra por la que estimamos en parte la demanda de la mercantil ALSERTRANS SL (AST) contra INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN ASTURIAS, IGESCON SA, a quien condenamos a que abone a la actora CUATRO MIL QUINIENTOS NO VENTA Y CINCO € (4.595), más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia; se desestima la demanda reconvencional de IGESCON, sin declaración respecto de las costas causadas por la demanda y con expresa imposición de las de la reconvención a la parte que la formuló. No se hace declaración tampoco de las causadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.