Sentencia Civil Nº 45/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 24/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00045/2011

ROLLO: RPL 24/2010

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintiocho de enero de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 24 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 en los autos de incidente de oposición al cuaderno presentado por el contador en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 226/2006, en el que son parte, como apelante , el demandante DON Luis Enrique , mayor de edad, vecino de Marín (Pontevedra), con domicilio en Urbanización DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, y dirigido por el abogado don Jorge Paladino Padía; y como apelada , la demandada DOÑA Santiaga , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio, y dirigida por la abogada doña Amelia Carneiro Rey; versando la apelación sobre valoración de inmueble en el cuaderno particional presentado.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 29 de enero de 2010, dictada por Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se desestima la oposición a las operaciones divisorias realizadas por la contadora partidora doña Regina , presentada por el procurador Sr. Fariñas Sobrino, en representación de don Luis Enrique , imponiéndole a este las costas de la oposición» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Luis Enrique , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Santiaga escrito de oposición. Con oficio de fecha 29 de abril de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 13 de mayo de 2010, se registraron bajo el número RPL 24/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 9 de junio de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Julio-Javier López Valcárcel en nombre y representación de don Luis Enrique , en calidad de apelante; así como al procurador don Gabriel Arambillet Palacio, en nombre y representación de doña Santiaga , en calidad de apelado, y mandando devolver las actuaciones al Juzgado para su foliado. Recibidas nuevamente, y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por el apelante, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 12 de junio de 2010 se denegó el recibimiento a prueba interesado, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 4 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- En virtud de escritura pública otorgada el 28 de enero de 2000 don Luis Enrique y doña Santiaga , casados en régimen de gananciales, adquirieron la propiedad de una vivienda sita en la casa señalada con el número NUM002 de la DIRECCION001 , de la población de Narón (La Coruña), se describía así: «Piso tercero con una vivienda de superficie útil de setenta metros y treinta y seis decímetros cuadrados, que linda, tomando como referencia la DIRECCION001 , su frente, con dicha calle; por la derecha entrando, patio interior de luces y propiedad de don Adolfo ; por la izquierda, la calle Sargento Provisional; y por el fondo, Benedicto Díaz Pena. Compuesta de vestíbulo, comedor, estar, tres dormitorios, cocina y cuarto de baño». El precio de la compraventa ascendió a 40.868,82 euros. Es la finca registral NUM005 , del Registro de la Propiedad de Ferrol, inscrita al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 .

La vivienda había sido construida en el año 1982, careciendo el edificio de ascensor.

Los citados cónyuges financiaron la vivienda por medio de un préstamo concedido por una entidad bancaria por importe de 60.101,21 euros, cuya devolución se garantizó con la constitución de hipoteca sobre la propia vivienda. En la preceptiva tasación, se valoró la vivienda haciendo figurar como superficie de la misma 100,80 m2.

En el Catastro, donde figura con la referencia NUM009 aparece con una superficie construida de 100 m2.

2º- El 18 de octubre de 2003 se dictó sentencia decretando la separación de los cónyuges don Luis Enrique y doña Santiaga , con la disolución del régimen económico matrimonial.

3º.- El 22 de marzo de 2006 don Luis Enrique presentó escrito solicitando la formación del inventario de bienes. En su proposición incluía en el activo la vivienda; y en el pasivo el capital pendiente de amortizar del préstamo hipotecario.

4º.- Celebrada la comparecencia para la formación de inventario, las partes no alcanzaron un acuerdo sobre su composición, por lo que se tramitó incidente de inclusión y exclusión de bienes, que finalizó por sentencia de 6 de octubre de 2006 .

5º.- El 26 de noviembre de 2006 don Luis Enrique presentó escrito interesado se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales, haciendo una propuesta en la que se asignaba a la vivienda un valor de 150.000 euros.

6º.- El 12 de diciembre de 2006 se celebró la comparecencia, aportándose la propuesta de doña Santiaga , en la que atribuía a la vivienda un valor de 70.000 euros. Se designó contadora, así como perito para la tasación de los bienes.

El perito inicialmente nombrado no presentó informe alguno, por lo que se designó para la tasación a la vivienda a don Pablo-Isaac, quien presentó su informe el 30 de mayo de 2008, valorando la vivienda en la cantidad de 70.500,72 euros.

Entregados los autos a la contadora, presentó su cuaderno particional el 21 de septiembre de 2009.

8º.- Don Luis Enrique se opuso al proyecto presentado, no tanto en cuanto al cuaderno en sí, sino en lo referente a la valoración de la vivienda. Tramitado el incidente por el cauce del juicio verbal, finalmente recayó sentencia desestimando la impugnación. Pronunciamiento frente al que se alza el impugnante.

TERCERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por don Luis Enrique se fundamenta en un supuesto error en la valoración de la prueba, en relación con la tasación de la que fuera vivienda familiar. Reproduciendo lo afirmado en la instancia, muestra su discrepancia con la sentencia apelada porque: a) El perito no visitó la vivienda concreta, porque no había nadie en casa cuando fue, sino una situada en otra planta; b) se ha valorado la vivienda como si tuviese 70,36 m2 (superficie que aparece en la escritura de compraventa y en el Registro de la Propiedad), cuando en realidad tiene 100 m2 (tal y como consta tanto en el Catastro como en la tasación que se realizó para obtener la hipoteca).

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En el mercado inmobiliario actual lo que se valora es la superficie, situación y calidad de la construcción; así como que tenga servicios básicos hoy en día, como es el ascensor, y anexos como plazas de garaje o trasteros. El que la vivienda tenga un aseo, porque se reformó un espacio destinado a terraza o lavadero, no afecta a su valor real en mercado. La superficie es la misma.

2º.- Lo que viene a plantear el recurrente es que considera bajo el precio en que se tasó la vivienda. Parece omitir que:

a) Se trata de una vivienda en Narón, que carece de plaza de garaje y trastero, de reducidas dimensiones (70,36 m2); que en realidad es la cuarta planta alta (existe una planta de entresuelo), y carece de ascensor.

b) Se adquirió en el año 2000 por 40.868,82 euros, y se valora en el año 2008 en 70.500 euros. Es decir, en 8 años ha ganado más de un 70% (casi a 10% por año).

c) La vivienda se valoró en mayo de 2008, cuando ya se había producido la crisis de la denominada "burbuja inmobiliaria", por lo que los precios de la vivienda estaban en claro declive, y cuando las posibilidades de financiación eran bajas. Es más, en la actualidad se podría sostener su valor real es inferior al mencionado por el perito, suponiendo que encontrase comprador.

d) Es una vivienda construida en el año 1982, por lo que cuando la adquirieron ya tenía 18 años, pero ahora tiene casi 30.

3º.- No existe contradicción alguna entre la superficie escriturada y valorada (70,36 m2) y la que figura en el Catastro y en el informe del tasador para la hipoteca (100 m2). La parte mezcla conceptos distintos:

a) Según consta en la escritura y en el Registro, los 70,36 m2 se refieren a "superficie útil", mientras que los 100 m2 que refleja el Catastro son "metros construidos". Como es sabido, la superficie útil es la utilizable por el habitante, descontada muros de cierre, tabiquería, armarios empotrados si existiesen, etcétera. Y la construida es, en principio, la medida de la vivienda o construcción tomada en su conjunto y por el exterior de la misma, lo que ocupa en planta.

b) Es materialmente imposible que si el solar tiene 83 m2, pueda edificarse una vivienda de 100 m2 encima, salvo que estuviese a distintas alturas (por ejemplo, en los dúplex).

c) La superficie construida que aparece en el Catastro no es un reflejo de la realidad, sino fruto de una conversión a efectos tributarios. Conforme a su específica normativa, la superficie "catastral" es la "construida" de la vivienda, más «la parte correspondiente de la superficie de los elementos comunes» , que se calcula en proporción a la participación del elemento privativo en los elementos comunes según el coeficiente de participación que le corresponda. Además, para el cálculo de la superficie privativa, se mide hasta el eje de los muros medianeros; y hay porcentajes para los espacios abiertos.

Es decir, la superficie "catastral" es siempre más que la superficie "construida", y mucho más que la superficie "útil".

4º.- Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )]. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )].

La Juzgadora de instancia hace suyo el informe pericial respetando las razones de la sana crítica, y acogiendo las explicaciones dadas por el perito. Por lo que no existe una errónea valoración de la prueba. El problema radica, como se dijo, en una errónea valoración por parte del recurrente, al mezclar conceptos heterogéneos como si fuesen homogéneos. Y quizá en una inusitadas expectativas de ganancias patrimoniales que no se acomodan a las reales de mercado.

CUARTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

SEXTO.- Al tratarse de una sentencia dictada en apelación de la pronunciada en primera instancia, por oposición a las operaciones realizadas por el contador partidor, que se sustancia con arreglo a las normas del juicio verbal, de conformidad con el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye una auténtica sentencia de segunda instancia, aunque no tenga eficacia de cosa juzgada, de un proceso especial, que es el de división judicial de Patrimonios, y por ello es recurrible en casación, por el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12130/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 9897/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 8950/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5685/2010) y 19 de enero de 2010 (Roj: ATS 704/2010)].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Luis Enrique , contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento oposición al cuaderno particional presentado por la contadora en la liquidación judicial de sociedad de gananciales tramitada con el número 226/2006, a su instancia contra doña Santiaga , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada; con pérdida del depósito constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a dar al depósito constituido para recurrir el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0024 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-