Sentencia Civil Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 9/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 45/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a once de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 645/08, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Martos, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 9/11, a instancia de D. Maximo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saavedra Pérez y defendido por el Letrado Sr. Pérez Morente, contra Dª. Angelica , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carazo Carazo y defendido por el Letrado Sr. Martinez Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 8 de julio de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA OCAÑA TORIBIO, en nombre y representación de D Maximo contra Dª Angelica , debo de declarar la existencia de una servidumbre de aguas correspondientes al arroyo MALGADO o GARCINEGRO que atraviesa la finca de la demandada, quedando obligada a respetar dicha servidumbre natural de aguas y a realizar a su costa las obras necesarias para la supresión del lindón y del muro que existe en el tramo coincidente entre su parcela y la del actor y que constituyen un obstáculo para el curso natural del arroyo dejando libre el cauce del mismo. Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por Dª. Angelica , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por D. Maximo ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE CALIZ COVALEDA, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Maximo contra Dª. Angelica declara la existencia de una servidumbre de aguas correspondientes al arroyo Malgado o Garcinegro que atraviesa la finca de la demandada, quedando obligada a respetar dicha servidumbre natural de aguas y a realizar a su costa las obras necesarias para la supresión del lindón y del muro que existe en el tramo coincidente entre su parcela y la del actor y que constituyen un obstáculo para el curso natural del arroyo dejando libre el cauce del mismo. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la demandada Dª. Angelica alegando, en síntesis, como motivos del recurso: 1º) La incongruencia de la sentencia dictada, con infracción del art. 218 de la Ley Procesal ; 2º) En relación con el pronunciamiento del fallo referido a la condena de supresión del muro existente entre la parcela de la demandada y la del actor, se impugna este pronunciamiento por infracción de lo dispuesto en el art. 327.1 del Reglamento de dominio público hidráulico, en relación con los artículos 1961 y siguientes del Código Civil que regula la prescripción de las acciones.

Por su parte el actor, ahora apelante, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso denuncia la parte recurrente la incongruencia de la sentencia de instancia, por cuanto el Juzgado hace un pronunciamiento de contenido declarativo de servidumbre, exactamente el que correspondería hacer si el demandante hubiese ejercitado una acción confesoria de servidumbre, pero esta acción no es la que dice ejercitar en su demanda, ni tampoco es de contenido confesorio los pronunciamientos que concreta en su fallo, sino que se limita a los propios de una declaración acorde con una acción negatoria de servidumbre.

Ciertamente, como señala la recurrente y la Jurisprudencia que cita, el principio de congruencia se resuelve, en un juicio comparativo entre las pretensiones deducidas en los escritos de las partes rectoras del proceso y los términos de la decisión judicial o fallo de la sentencia, y en su caso argumentos determinantes del fallo, pudiéndose dar la incongruencia interna cuando se produce una contradicción entre estos dos últimos parámetros (argumento decisivo y pronunciamiento judicial). Pero en el caso no puede decirse que el juzgador "a quo" haya incurrido en incongruencia, toda vez que en el fundamento jurídico primero de la sentencia rechaza la acción que el actor denomina negatoria de servidumbre artificial de aguas, razonando que la servidumbre de aguas que protege el legislador es la natural de aguas que implica que una finca debe recibir las aguas que procedan de otra que se encuentra a un nivel superior, es decir, el predio sirviente debe estar por debajo del precio dominante, mientras que, en el caso, la finca del actor (parcela NUM000 ), que es quien solicita que declare libre su propiedad de dicha servidumbre, se encuentra a una cota superior, y carece de sentido que se pida dicho pronunciamiento pues la propia configuración del terreno impide que se pueda hablar de una servidumbre de aguas en la que su finca sea predio sirviente y la de la demandada el predio dominante, pues como dijeron todos los peritos, el agua no tiende a subir, sino a bajar. Ahora bien, como el actor en su demanda no solo pide (véase el suplico) que se declare la libertad de su fundo en cuanto a la servidumbre artificial de aguas, derivada de la instalación por la demandada del dique de piedra y tierra construido al otro lado del camino, frente al desagüe del arroyo Malgado o Garcinegro, sino que también solicita que "se condene a la demandada a retirar el lindón y muro oculto bajo este, en el tramo que coincide con la finca del actor, volviendo el paraje a su estado primitivo" (...), y que por otro lado en la fundamentación jurídica de la demanda cita en apoyo de su petición el art. 552 y ss. Del Código Civil y el art. 47 concordantes de la Ley de Aguas en lo referente a las "obligaciones de los precio inferiores", con lo que viene a invocar la existencia de la servidumbre natural de aguas a favor de su predio superior (como fundo dominante) sobre el predio inferior del demandado (como fundo sirviente). De modo que no puede decirse que el juzgador "a quo" haya incurrido en incongruencia, ya que el principio "iura novit curia" autoriza al juez a aplicar las normas en que e basan las pretensiones de las partes ( S.T.S. 7-10-87 ), y obliga a los Tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir, esgrimida en el proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto.

TERCERO .- En el segundo motivo de recurso se alega por el recurrente por primera vez en esta alzada una cuestión nueva, como es la prescripción de la acción ejercitada por el actor, por entender que el muro de piedra al que se refiere el actor y al que se hace alusión en el fallo de la sentencia de instancia es el mismo al que se referían en sus informes de fecha 9 de octubre de 1998 y 9 de marzo de 1999 el Guarda Fluvial de la zona D. Segundo , obrantes en el expediente administrativo que se tramitó ante la Comisaría de Aguas de Jaén (Exp. Nº 445/98), y ese muro es muy antiguo, haciéndose alusión a la fecha de 1963, como fecha de inicio en la que pudiera aparecer la construcción del mismo, por lo que la acción para reponer las cosas a su estado primitivo, referido al dominio público hidráulico estaría prescrita conforme a lo dispuesto en el art. 327 del Reglamento Público Hidráulico . Pero tal alegación, como pone de manifiesto la parte apelada, es una "cuestión nueva", que no fue planteado por dicha parte en la instancia, lo que debe acarrear su desestimación, sin necesidad de entrar a examinarla ahora, al poder producir a la parte apelada indefensión, ante la imposibilidad de haber tenido la oportunidad de contradecirla, como tiene declarado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1-abril-1982 , 9-diciembre-1983 , y 30-octubre-1984 ; por todo lo cual procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso interpuesto frente a la misma.

CUARTO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia recurrida, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Martos, con fecha 8 de julio de 2010 , en Autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el número 645/08, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con imposición de las costas del recurso al apelante, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0009/11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.